Tổng hợp các vấn đề về Luật Dân sự.doc (bộ luật dân sự)

TỔNG HỢP CÁC VẤN ĐỀ VỀ LUẬT DÂN SỰ Tài sản cầm cố trong vay vốn ngân hàng TS. LÊ THỊ THU THỦY - GV Khoa Luật ĐHQGHN Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn. Chế định cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người Tại Vavilon, vào thế kỷ VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức cầm cố các đồ quý1. Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn Độ (thế kỷ II trước công nguyên). Tuy vậy, khi nghiên cứu bản chất, khái niệm cầm cố và liên quan với nó là tài sản cầm cố không thể không kể đến vai trò của Luật La Mã. Ở đây, hình thức đầu tiên của cầm cố được quy định là “fiducia” và cầm cố cho phép bên cho vay có quyền sở hữu vật cầm cho đến khi bên đi vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ, vật cầm cố sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thậm chí cả khi số tiền vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản cầm cố. Nếu bên đi vay thực hiện nghĩa vụ của mình thì quyền sở hữu tài sản cầm cố sẽ được chuyển từ bên cho vay sang bên đi vay. Vậy bản chất của “fiducia” là bên đi vay (người có nghĩa vụ) bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tài sản cầm cố cho bên cho vay làm sở hữu. Những quan hệ này thường chỉ phát sinh trên cơ sở sự tin tưởng (fides). Chính vì đặc điểm này của “fiducia” – bên đi vay phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cầm cố, hình thức cầm cố này không thể đáp ứng với yêu cầu của đời sống xã hội, đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại. Kinh tế hàng hoá đòi hỏi phải có sự mềm dẻo trong việc điều chỉnh các quan hệ cầm cố, tạo cho bên cầm cố có khả năng khai thác những công dụng của tài sản cầm cố và trên cơ sở đó góp phần vào việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ý tưởng này đã được thể hiện rất rõ nét trong pháp luật về cầm cố ở hầu hết các nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam. Ở Việt Nam, trước Bộ luật dân sự, khái niệm cầm cố được quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “… trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …”. Hiện nay, Điều 329 Bộ luật dân sự quy định “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ”. Dựa vào căn cứ trên, trong khoa học Luật dân sự cầm cố được hiểu chung nhất là việc dùng tài sản thuộc sở hữu giao cho bên có quyền để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình chứ không có sự chuyển giao quyền sở hữu. Quan hệ cầm cố tài sản của tổ chức tín dụng đối với khách hàng được điều chỉnh đồng thời bởi qui định của pháp luật về dân sự, kinh tế và ngân hàng. Về bản chất, cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng cũng giống như cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong quan hệ vay vốn ngân hàng, cầm cố tài sản là việc khách hàng vay (bên cầm cố) có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho TCTD (bên nhận cầm cố) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Hay nói cách khác, cầm cố trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc người đi vay dùng động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản tiền vay tại ngân hàng. Nó là một hợp đồng phụ gắn liền với nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng ngân hàng. Vậy đặc trưng của cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam là đối tượng cầm cố chỉ có thể là động sản. Bộ luật dân sự đã có sự mở rộng hơn so với trước đây là quyền tài sản tham gia với tư cách là đối tượng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng có thể được thế chấp). Việc mở rộng đối tượng cầm cố là phù hợp với thực tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ vốn vay nói riêng. Điều này là cơ sở quan trọng cho các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan đến các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị mà sự hiện diện của chúng đang trở nên phổ biến ở nước ta. Quy định này của Bộ luật dân sự tạo điều kiện cho việc cầm cố các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị để vay vốn ngân hàng. Tuy nhiên, việc cầm cố quyền tài sản theo pháp luật Việt Nam mới chỉ dừng lại ở quy định còn mang tính nguyên lý chung, được thể hiện vẻn vẹn trong Điều 388 Bộ luật dân sự3. Điều này được lý giải bởi việc cầm cố quyền tài sản trong thực tế giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại ở Việt Nam ít xảy ra và chưa trở thành một biện pháp bảo đảm phổ biến. Trong tương lai pháp luật cần qui định cụ thể hơn về việc cầm cố quyền tài sản như việc cầm cố quyền sở hữu trí tuệ, thương phiếu, các loại chứng khoán, việc xử lý tài sản cầm cố là quyền tài sản. Khác với Luật dân sự Việt Nam, trong Luật dân sự của một số nước không có sự phân biệt đối tượng của cầm cố là động sản hay bất động sản4. Ở đây, tiêu chí quan trọng để phân biệt cầm cố với thế chấp là phải có sự chuyển giao tài sản dùng để bảo đảm, không phân biệt tài sản đó là động sản hay bất động sản. Tuy nhiên, cầm cố động sản vẫn là hình thức phổ biến nhất. Cầm cố bất động sản và quyền tài sản phải tuân theo các qui định đặc biệt, liên quan đến việc hình thành cầm cố, các yêu cầu phản bác, hiệu lực, … phù hợp với đặc điểm các vật được cố 5. Theo Bộ Luật dân sự Việt Nam, vấn đề chuyển giao tài sản được kết hợp với qui định tài sản cầm cố phải là động sản và đây là nét đặc trưng của cầm cố. Tài sản cầm cố về nguyên tắc chung được chuyển giao cho người nhận cầm cố, trừ tường hợp tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các bên mới có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao tài sản cho bên thứ ba giữ. Nhưng Điều 15, Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm lại cho phép bên cầm cố có thể đựơc giữ cả tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu (tuy nhiên phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm). Như vậy, trong trường hợp này văn bản dưới luật lại mâu thuẫn với Luật, bởi lẽ theo Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm việc đăng ký giao dịch bảo đảm được áp dụng không chỉ đối với việc cầm cố tài sản có đăng ký quyền sở hữu mà còn được áp dụng đối với những loại tài sản khác. Vậy ta thấy, pháp luật Việt Nam thừa nhận hai phương thức cầm cố: có chuyển giao tài sản cầm cố và không chuyển giao tài sản cầm cố. Tuy vậy, việc giao tài sản cho bên nhận cầm cố là điểm đặc trưng của cầm cố vì tài sản phải đăng ký quyền sở hữu có số lượng ít hơn tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. Còn điều kiện đối với cầm cố mà không có sự chuyển giao tài sản cầm cố pháp luật qui định còn khá ngặt nghèo: trong phạm vi đối với động sản có đăng ký quyền sở hữu và phải được các bên thoả thuận. Trên thực tế, việc áp dụng các qui định này trong lĩnh vực vay vốn ngân hàng là không phù hợp và tạo ra những bất cập nhất định, bởi lẽ hoạt động cho vay vốn của các tổ chức tín dụng (TCTD) có tài sản cầm cố làm bảo đảm là một trong những hình thức hoạt động tín dụng cơ bản nhất, đem lại nguồn lợi nhuận nhiều nhất cho các tổ chức này. Thêm vào đó, điều quan trọng để thiết lập quan hệ vay vốn giữa ngân hàng và khách hàng là khách hàng phải đảm bảo được ba điều kiện tiên quyết sau đây: 1. Tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh, dịch vụ của khách hàng có lãi; 2. Tình hình tài chính và khả năng trả nợ của khách hàng phải đảm bảo; 3. Vấn đề bảo đảm khoản vay. Trong ba điều kiện trên thì hai điều kiện đầu là điều kiện cần, còn điều kiện 3 là điều kiện đủ nhưng cũng khó có thể thiếu được trong tình hình hiện nay khi các ngân hàng Việt Nam vẫn có “thói quen” cho vay phải có tài sản bảo đảm và khả năng tự hoàn trả nợ của khách hàng còn yếu. Tuy nhiên, pháp luật qui định rất rõ việc thực hiện bảo đảm tiền vay chỉ nhằm cơ sở pháp lý và kinh tế cho khoản vay, hạn chế rủi ro, chứ không phải với mục đích là xử lý tài sản để thu hồi nợ và về phía khách hàng cũng không muốn đưa tài sản hay bán tài sản đề khấu trừ nợ6. Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay không phải là một nguyên tắc bắt buộc trong hoạt động cho vay của các TCTD. Mục đích của ngân hàng và khách hàng là khoản nợ cho vay ra đều được thu hồi trên cơ sở khách hàng có nguồn thu trả nợ từ việc sử dụng vốn vay ngân hàng và ngân hàng luôn tạo điều kiện để khách hàng có thể sử dụng, khai thác những lợi ích từ tài sản cầm cố, trên cơ sở đó có thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình. Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh rằng, ngân hàng không phải là “tiệm cầm đồ”, không phải là kho lưu trữ tài sản. Do vậy, nên chăng cần mở rộng phạm vi áp dụng phương thức cầm cố mà không cần chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận cầm cố để bên cầm cố vẫn có điều kiện sử dụng, khai thác, kinh doanh thu lãi trả nợ. Điều này có nghĩa là việc nới lỏng điều kiện đối với cầm cố mà không có sự chuyển giao tài sản là điều cần thiết, nhằm tạo cơ sở cho sự phát huy tính hiệu quả của tín dụng ngân hàng trong việc góp phần tăng trưởng kinh tế. Tuy vậy, không phải mọi tài sản đều có thể đưa ra để cầm cố vay vốn ngân hàng. Chỉ những động sản thỏa mãn những điều kiện nhất định thì mới đưa ra để cầm cố (Điều 5 Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm): - Động sản phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm. - Động sản có giá trị chuyển nhượng hoặc mua, bán dễ dàng (được phép giao dịch) và không có tranh chấp. - Bên bảo đảm mua bảo hiểm đối với tài sản (động sản) mà pháp luật qui định phải được bảo hiểm. - Điều 236 BLDS cũng qui định: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch”. Đây là một qui định rất đặc biệt của Bộ luật dân sự, của pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng. Việc phân tích qui định này có ý nghĩa không chỉ về lý luận mà còn quan trọng trong việc giải quyết những hậu quả trong thực tiễn. Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng ngân hàng), tức là có thể phát mại. Vậy muốn định đạt được tài sản cầm cố, tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu - phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Trong những trường hợp cụ thể qui định này có thể có ngoại lệ, ví dụ: doanh nghiệp nhà nước cầm cố tài sản của nhà nước giao cho doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng, thì tài sản đó chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đó. Tài sản cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu. Tài sản cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố. Tài sản của hộ gia đình phải có cam kết đồng ý của các đồng sở hữu trong gia đình. Để xác định tài sản cầm cố có thuộc sở hữu của khách hàng hay không phải dựa vào các căn cứ sau đây: - Căn cứ vào giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản (trong trường hợp nếu có) - Nếu tài sản thuộc loại không đăng ký quyền sở hữu thì phải dựa vào các căn cứ xác lập sở hữu, dựa vào thực tế của tài sản đó, loại trừ các căn cứ chấm dứt sở hữu đối với tài sản đó tại thời điểm xem xét, từ đó có thể suy đoán về tính chất tài sản có thuộc sở hữu của người đem cầm cố hay không. Nếu tài sản không thuộc sở hữu thì không được đưa vào cầm cố vay vốn ngân hàng. Trường hợp tài sản cầm cố không đăng ký quyền sở hữu, người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm trước tiên nếu tài sản cầm cố bị chủ sở hữu không phải là bên cầm cố kiện đòi theo quy định của Điều 264 Bộ luật dân sự. Quy định này của Bộ luật dân sự khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới: Điều 336 Bộ luật dân sự Nga. Điều 747 Bộ luật dân sự Thái Lan, Điều 342 Bộ luật dân sự Nhật Bản … theo đó vật cầm cố không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên cầm cố. Bên nhận cầm cố luôn được đảm bảo trong mọi trường hợp, họ có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác, kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố. Theo qui định của Điều 11 Nghị định 178, điểm 3, mục 5, chương II Thông tư 06 thì trong mọi trường hợp, một tài sản được dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại một TCTD, nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì có thể được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ nhưng cũng chỉ tại một TCTD. Như vậy là trái với qui định của BLDS Việt Nam. Theo BLDS, khoản 2, Điều 329, nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, thì có thể đem cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, tức là có thể bảo đảm cho nhiều TCTD nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm. Quy định này của BLDS rất mới, có tính mềm dẻo áp dụng sự năng động của quan hệ trao đổi trong nền kinh tế thị trường. Trong khi đó, theo qui định của Điều 6 Nghị định 165 về giao dịch bảo đảm, kể cả tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu cũng có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự. Vậy các quy định khác nhau của pháp luật đã gây khó khăn cho các TCTD áp dụng trong thực tế. Ngoài quy định về tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của khách hàng, pháp luật còn yêu cầu tài sản đó phải được phép giao dịch và không có tranh chấp. Vì cầm cố là một loại giao dịch dân sự, muốn cho giao dịch đó có hiệu lực pháp luật thì tài sản trong giao dịch phải hợp pháp về sở hữu và được tham gia vào giao dịch. Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác7. Tuy vậy, có những tài sản có thể ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng không được giao dịch, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp. Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, “được phép giao dịch” là theo qui định của pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo qui định của pháp luật. Liên quan đến qui định này có vấn đề đặt ra là: vậy một tài sản thuộc sở hữu nhưng bị hạn chế quyền định đoạt (Điều 204 BLDS) có thể dùng để cầm cố không? Có thể trả lời cho vấn đề này như sau: - Thứ nhất: có nhiều lý do hạn chế quyền định đoạt và nội dung hạn chế cũng khác như: có thể tạm thời bị hạn chế định đoạt (ví dụ đối với tài sản bị kê biên), có thể bị hạn chế nội dung định đoạt mà không hạn chế việc thực quyền định đoạt (tài sản là cổ vật, là di tích lịch sử, văn hóa). - Thứ hai: đưa tài sản vào cầm cố là có thể dẫn đến khả năng tài sản đó phải bị định đoạt để bảo đảm nghĩa vụ. Trong trường hợp tài sản bị hạn chế quyền định đoạt thì khi hạn chế này vẫn còn hiệu lực, tài sản không được đem vào cầm cố; nhưng tài sản chỉ bị hạn chế về nội dung quyền định đoạt thì vẫn có thể đưa vào cầm cố. Ví dụ tài sản là cổ vật khi đem bán nhà nước vẫn được quyền ưu tiên mua (Khoản 2 Điều 204 BLDS), nhưng khi chưa bán thì chủ sở hữu vẫn có quyền đem tài sản đó cầm cố. Và trong trường hợp nếu phải bán tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của chủ sở hữu- khách hàng vay thì quyền ưu tiên mua phải dành cho nhà nước. Nói cách khác, trong trường hợp này, các bên trong quan hệ cầm cố (TCTD và bên cầm cố) có thỏa thuận khi nghĩa vụ không thực hiện thì tài sản cầm cố thuộc bên nhận cầm cố (TCTD), nhưng nếu thỏa thuận là tài sản sẽ được bán thì nhà nước được quyền ưu tiên mua. Ngoài ra, điều kiện về tài sản không có tranh chấp được hiểu là tài sản này không có tranh chấp về nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm. Khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết bằng văn bản với TCTD về việc tài sản cầm cố, bảo lãnh không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình8. Trên thực tế, ngân hàng không biết lấy cơ sở nào để xác minh chính xác được tài sản cầm cố là “tài sản không có tranh chấp”, nhưng không một chính quyền địa phương nào xác nhận vấn đề này vì họ cho rằng cơ quan cấp trên chưa có văn bản hướng dẫn. Cũng vì lý do này mà nhiều cán bộ ngân hàng tỏ ra ngần ngại với nhiều trường hợp cho vay có cầm cố hoặc thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng. Pháp luật qui định bên bảo đảm phải mua bảo hiểm đối với tài sản mà pháp luật qui định phải mua bảo hiểm. Tài sản mà pháp luật qui định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay, bên bảo lãnh bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay. Ví dụ: một số tài sản mà pháp luật bắt buộc phải mua bảo hiểm như : máy bay, tầu biển, … Một số vấn đề đặt ra là liệu bên nhận bảo đảm có thể mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm trong thời hạn bảo đảm hay không? Theo quan điểm của chúng tôi là hoàn toàn có thể được, bởi lẽ hợp đồng bảo đảm (trong đó có điều khoản về tài sản được bảo hiểm) được xác lập trên cơ sở bình đẳng giữa các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó. Vậy căn cứ vào nguyên tắc thỏa thuận thì bên nhận bảo đảm cũng có thể trả tiền bảo hiểm đối với tài sản bảo đảm chứ không phải nhất nhất trong mọi trường hợp phải là khách hàng hoặc bên bảo lãnh như qui định của pháp luật hiện hành. Ngoài ra, cần lưu ý rằng, tài sản cầm cố bao gồm nhiều loại, trong đó có tiền Việt Nam và ngoại tệ9. Thông tư 06/2000/TT-NHNN ngày 04/4/2000 hướng dẫn thi hành Nghị định 178 cũng chỉ rõ: tài sản cầm cố gồm ngoại tệ, tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại TCTD bằng tiền Việt Nam. Theo chúng tôi việc qui định như vậy là không hợp lý vì BLDS qui định tiền, kim khí quý, đá quý là đối tượng của đặt cọc. Khoản 1, Điều 363 BLDS có ghi: “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”. Đành rằng, tiền cũng là một loại tài sản, tài sản đặc biệt. Nhưng BLDS có phân biệt cụ thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm. Nghị định 178 chỉ qui định 3 biện pháp trong số 7 biện pháp nói trên mà không có đặt cọc vì đặt cọc chủ yếu để bảo đảm ký kết hợp đồng, và không có lý do gì mà người ta mang tiền đi đặt cọc để vay một khoản tiền khác. Nghị định trên phân biệt rất rõ hai khái niệm tài sản và tiền, ví dụ tại điểm d, khoản 2 Điều 34 qui định: “trong trường hợp bên thứ ba có nghĩa vụ trả tiền hoặc tài sản cho khách hàng, bên bảo lãnh thì TCTD được trực tiếp nhận các khoản tiền hoặc tài sản từ bên thứ ba”; hoặc tại Điều 33 Nghị định 178 có ghi: “TCTD được trực tiếp nhận các khoản tiền và tài sản từ bên thứ ba”. Mặt khác, nếu cho ngoại tệ tiền mặt hay tiền gửi là tài sản cầm cố để vay vốn ngân hàng thì trường hợp này ít có khả năng xảy ra (nó chỉ được thực hiện khi cần dự trữ ngoại tệ và khi ngoại tệ có khả năng tăng, hoặc khi tiền gửi ở TCTD chưa đến kỳ hạn rút). Và nếu xảy ra trường hợp nói trên thì việc cầm cố đối với loại tài sản đặc biệt này cần được qui định thật rõ ràng, ví dụ nếu kỳ hạn tiền gửi không phù hợp với kỳ hạn của hợp đồng tín dụng thì liệu việc cầm cố có được thực hiện hay không? Còn TCTD nếu nhận tài sản cầm cố là tiền gửi thì việc phong tỏa tài sản hay đóng tài khoản tạm thời của khách hàng có xảy ra không? Nếu tài khoản bị phong tỏa thì người gửi tiền sẽ không được hưởng lãi. Do vậy, để có lợi cho mình, khách hàng có thể rút tiền gửi sử dụng thay vì đem số tiền này cầm cố vay ngân hàng và phải trả một khoản lãi suất nhất định khi đến hạn. Hơn thế nữa, vấn đề đặt ra là có phải tất cả các loại tiền đều có thể được coi là cầm cố không? Khi xem xét tiền - tài sản cầm cố, chúng ta cần phải phân biệt tiền theo tiêu chí người phát hành (dưới dạng tiền VNĐ hay tiền nước ngoài), hoặc hình thái của nó (tiền mặt hay tiền chuyển khoản) hay tiền với vai trò là vật cổ, có giá trị lớn hơn nhiều so với mệnh giá. Tuy nhiên theo qui định của Bộ luật dân sự thì tài sản cầm cố phải là loại tài sản được phép giao dịch và phải chuyển nhượng được, bởi vì việc cầm cố có thể dẫn đến việc bán tài sản để thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Trong trường hợp bên cầm cố không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận cầm cố có thể phát mãi tài sản để thu hồi nợ. Ở đây chúng ta thấy rằng, tiền không có đặc điểm này (trừ tiền là vật cổ). Do đó, nếu xuất phát từ chính bản chất của quan hệ cầm cố thì chúng ta có thể khẳng định rằng tiền không thể là đối tượng của cầm cố. Không đời nào người ta đem tiền đi đặt cọc để vay tiền ở ngân hàng và thông thường ngân hàng yêu cầu giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị khoản vay. Từ những sự phân tích trên đây cho thấy đối tượng của cầm cố tài sản trong vay vốn ngân hàng là động sản và các quyền tài sản. Các tài sản này phải thỏa mãn những điều kiện nhất định theo luật định. Ngoài ra, đối với quyền tài sản còn phải trị giá được bằng tiền và không bị tranh chấp (tại thời điểm cầm cố), bởi vì, khác với động sản, quyền tài sản là quyền đối nhân, do đó đòi hỏi nó phải thể hiện về mặt giá trị để tạo khả năng bảo đảm về kinh tế, không bị tranh chấp để tạo an toàn về pháp lý, vì vậy Điều 338 BLDS qui định: trong trường hợp quyền tài sản được đem cầm cố thì bên cầm cố giao cho bên nhận cầm cố giấy tờ xác nhận quyền tài sản đó và phải báo cho người có nghĩa vụ về việc cầm cố tài sản đó. Tuy nhiên, hiện nay các văn bản pháp luật về cầm cố tài sản nói chung và trong lĩnh vực vay vốn ngân hàng nói riêng còn nhiều bất cập, có sự mâu thuẫn, chồng chéo, và đôi lúc chưa minh bạch, do vậy việc sửa đổi, bổ sung là điều cần thiết và cấp bách, trên cơ sở đó mới bảo đảm được các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia quan hệ cầm cố. Chia tài sản chung là nhà đất khi ly hôn Nguyễn Hồng Nam Tòa Dân sự-Tòa án nhân dân tối cao Việc vợ chồng ly hôn có tranh chấp về việc phân chia nhà đất diễn ra tương đối phổ biến, nhiều vụ rất gay gắt. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin được trao đổi về việc chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn, những vấn đề cần lưu ý khi giải quyết, đồng thời chúng tôi cũng nêu một số kiến nghị về vấn đề này. I/ Khái quát hệ thống văn bản pháp luật Trong thời gian từ 1959 đến 2000, các văn bản về chia tài sản chung vợ chồng nói chung và chia nhà đất cho vợ chồng nói riêng nằm rải rác ở nhiều văn bản có giá trị pháp lý khác nhau và dựa theo nguyên tắc: “Khi chia tài sản chung vợ chồng (trong đó có nhà đất) phải xem xét một cách hợp lý đến tình hình tài sản, tình hình cụ thể của gia đình và công sức đóng góp của mỗi bên. Khi chia tài sản phải bảo vệ quyền lợi của người vợ và của con cái chưa thành niên, đồng thời bảo vệ lợi ích của sản xuất và lợi ích về nghề nghiệp của mỗi bên.” Luật Hôn nhân và gia đình năm 1959 là đạo luật hôn nhân và gia đình đầu tiên của nước ta, nó có ý nghĩa rất quan trọng, ghi nhận “quyền bình đẳng” của vợ với chồng trong mọi quan hệ (Điều 12). Vợ và chồng đều có quyền sở hữu, hưởng thụ và sử dụng ngang nhau đối với tài sản có trước và sau khi cưới (Điều 15). Điều 28 quy định về việc cấm đòi trả tài sản khi vợ chồng ly hôn, Điều 29 quy định về phân chia tài sản khi vợ chồng ly hôn. Để hướng dẫn thi hành luật Hôn nhân và gia đình năm 1959, toà án nhân dân tối cao đã ban hành một số văn bản dưới đây: Thông tư số 690-DS ngày 29-4-1960 hướng dẫn việc xử lý các việc ly hôn và các vấn đề có liên quan; Thông tư số 3-NCPL ngày 3-3-1966 về trình tự giải quyết việc ly hôn; Thông tư số 06-TATC ngày 25-2-1974 hướng dẫn việc điều tra trong tố tụng dân sự; Thông tư số 25-TATC ngày 30-11-1974 hướng dẫn việc hoà giải trong tố tụng dân sự; Chỉ thị số 69-TATC ngày 24-12-1979 về việc giải quyết vấn đề nhà, đảm bảo chỗ ở cho các đương sự sau ly hôn… Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986 ra đời đã có những quy định về vấn đề tài sản chung, tài sản riêng của vợ chồng (Điều 14, 15, 16); quyền yêu cầu chia tài sản chung vợ chồng khi hôn nhân tồn tại (Điều 18). Việc chia tài sản khi vợ chồng ly hôn được quy định cụ thể hơn và có thêm quy định về trường hợp vợ chồng sống chung với gia đình mà ly hôn (Điều 42). Hướng dẫn thi hành Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986, Toà án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 01/NQ-HĐTP ngày 20-1-1988 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao và một số các văn bản pháp luật khác trong đó có Công văn số 16/1999/ KHXX ngày 1-2-1999 để hướng dẫn việc thi hành Luật. Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai cũng có những quy định để điều chỉnh các quan hệ về việc phân chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn. Những vướng mắc trong việc phân chia nhà đất của vợ chồng khi ly hôn còn được Toà án nhân dân tối cao giải đáp trong báo cáo tổng kết ngành hàng năm, trong các Công văn hướng dẫn của Viện khoa học xét xử, của Toà Dân sự Toà án nhân dân tối cao trao đổi về giải quyết các vụ án hôn nhân gia đình. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 và hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23-12-2000 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, Nghị định số 70/2001/NĐ-CP ngày 3-10-2001 của Chính phủ…) đã quy định rõ ràng, cụ thể, đầy đủ hơn về - vấn đề tài sản chung, tài sản riêng vợ chồng (Điều 27, 28, 32, 33); - việc chia tài sản chung vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân (Điều 29); - việc chia tài sản trong trường hợp vợ chồng sống chung với gia đình mà ly hôn (Điều 96). - việc nhập tài sản riêng vào tài sản chung (Điều 32 LHNGĐ năm 2000, Điều 13 Nghị định số 70/2001/NĐ-CP); - khôi phục chế độ tài sản chung của vợ chồng (điều 9 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - chia quyền sử dụng đất mà vợ chồngđược nhà nước giao (Điều 24 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - chia quyền sử dụng đất của chồng được Nhà nước cho thuê (Điều 25 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - chia quyền sử dụng đất mà vợ, chồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế chung, nhận thế chấp (Điều 26 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - chia quyền sử dụng đất của vợ, chồng được giao chung với hộ gia đình (Điều 27 NĐ 70/2001/NĐCP); - chia nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ, chồng khi ly hôn (Điều 98 LHNGĐ 2000, Điều 5 Nghị định 70/2001/NĐ-CP); - giải quyết quyền lợi của vợ chồng khi ly hôn đối với nhà ở thuê của Nhà nước (Điều 28 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - đăng ký tài sản thuộc sở hữu chung vợ chồng (Điều 27 LHNGĐ 2000, Điều 5 Nghị định 70/2001/NĐ-CP); - giải quyết quyền lợi của vợ chồng khi ly hôn đối với nhà ở thuê của tư nhân (Điều 29 NĐ 70/2001/NĐ-CP); - giải quyết quyền lợi của vợ, chồng khi ly hôn trong trường hợp nhà ở thuộc sở hữu riêng của một bên (Điều 99 LHNGĐ 2000)… II/ Thực tiễn xét xử Với những quy định tương đối cụ thể, rõ ràng trên đã tạo thuận lợi cho các cấp Toà án chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn. Tuy nhiên, vẫn còn một số bản án có thiếu sót đó chủ yếu do những nguyên nhân dưới đây: a) Xác định sở hữu chung Trước khi xem xét phân chia nhà đất, cần phải xác định rõ đâu là nhà đất chung, nhà đất riêng của vợ chồng, nhà đất nào là tài sản chung của vợ chồng với người khác, nhà đất nào là di sản thừa kế mà vợ, chồng chỉ là một thừa kế và đang quản lý tài sản… Chỉ khi đã làm rõ được các yêu cầu này thì Thẩm phán mới có cơ sở để phân chia nhà đất cho vợ, chồng. Thực tiễn cho thấy, có nhiều vụ án mà nhà đất được Toà án phân chia cho vợ, chồng không phải là tài sản chung vợ chồng mà là di sản thừa kế chưa chia. Sai sót này thường do Thẩm phán tin tưởng vào lời khai của vợ, chồng mà không điều tra rõ về nguồn gốc nhà đất đang tranh chấp. Cũng có những vụ án mà Toà án đã chia cả nhà đất của cha mẹ chồng, cha mẹ vợ cho vợ, chồng vì suy đoán cho rằng các bậc cha mẹ đã cho vợ chồng, nhưng lại không đưa ra được căn cứ xác đáng chứng minh có việc tặng cho nhà đất giữa cha mẹ và vợ chồng. Nhưng chủ yếu các vụ án có nhiều sai sót lại tập trung vào việc xác dịnh tài sản chung, tài sản riêng của vợ chồng không đúng… dẫn đến việc lấy nhà đất của người này chia cho người khác. Giải quyết chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn, cần phải có sơ đồ chi tiết của nhà đất cần phân chia, đặc biệt là trường hợp chia cho vợ chồng cùng ở trên một ngôi nhà, một thửa đất. Việc phân chia phải có sơ đồ kèm theo phần quyết định của bản án. Mốc giới phân chia, lối đi, việc xây tường ngăn… cũng cần phải tuyên rõ ràng, cụ thể, chính xác các số đo, tránh việc nhầm lẫn, có thể hiểu khác nhau. Khi phân chia, phải tính toán đến việc thuận lợi, khi sử dụng cho các đương sự như : Vừa có nhà đất ở, vừa có công trình phụ (nếu điều kiện cho phép) và đặc biệt phải có lối đi. Trong thực tế, đã có một số bản án có phần quyết định phân chia nhà đất cho vợ chồng rất chung chung, mốc giới không rõ ràng, vẽ sơ đồ cẩu thả, tẩy xoá… Có nhiều bản án tuyên không đúng về số đo, giao nhà cho một bên, còn đất (trên có nhà) lại giao cho bên kia… dẫn đến việc khó có thể thi hành án hoặc không thi hành án được. b) Chia hiện vật Việc phân chia nhà ở, đất ở cho vợ, chồng trước tiên phải căn cứ vào nhu cầu thực sự của bên được chia. Cần phải xem xét ai cần nhà hơn để phân chia (bằng hiện vật), đảm bảo quyền lợi chính đáng của cả hai bên đương sự. Chú ý đảm bảo quyền lợi cho phụ nữ phải nuôi con chưa thành niên hoặc đã thành niên bị tàn tật, mất năng lực hành vi dân sự, không có khả năng lao động được và không có tài sản tự nuôi mình. Đối với nhà diện tích quá nhỏ cũng cần phải xét xem hai ngưòi có thực sự ở nhà đó từ trước khi ly hôn hay vợ, chồng đã có nơi ở khác (ở nhà tập thể cơ quan, quân đội…), hoặc đi công tác ở địa phương khác. Cách hay nhất là nên chia cho người đang thực sự ở nhà đất đó, còn cho người kia nhận giá trị. Đối với nhà đất có thể chia được mà cả hai bên đều yêu cầu chia, thì tuỳ tình hình cụ thể của nhà đất mà phân chia để đảm bảo giá trị sử dụng của nhà, chứ không máy móc phải chia thành hai phần bằng nhau cho cả hai bên đương sự. Ví dụ: Nhà mái ngói có 5 gian thì có thể chia cho một bên 2 gian, bên kia 3 gian cho đúng vào xà ngang của nhà để giữ được giá trị sử dụng của ngôi nhà, chứ không nhất thiết phải chia nhà cho cả hai bên đương sự, mà nên chia cho một bên, còn bên kia nhận đất và nhận khoản thanh toán một phần gí trị nhà để có thể làm nhà khác. Khi chia nhà đất cũng cần lưu ý đến nghề nghiệp của các đương sự để phân chia cho hợp lý. Ví dụ: Vợ chồng có tài sản chung là ki ốt bán thuốc tây thì khi ly hôn nên chia cho bên có nghề dược để tiếp tục kinh doanh… Đối với nhà đất ở vị trí thuận tiện cho kinh doanh: nhà mặt phố, trung tâm chợ… mà cả hai vợ chồng đã dùng làm địa điểm buôn bán đã nhiều năm, nếu việc phân chia nhà đất không làm mất đi giá trị sử dụng của nhà đất thì nên chia cho cả hai vợ chồng (cho dù diện tích nhỏ) để đảm bảo việc buôn bán cho cả hai vợ chồng khi ly hôn. c) Định giá nhà đất Không phải bất cứ vụ án ly hôn nào cũng có thể chia hiện vật cho cả hai bên đương sự. Việc định giá nhà đất không đúng và chỉ phân chia hiện vật cho một bên là nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng khiếu kiện kéo dài. Cá biệt, có một số vụ án giá nhà đất vẫn được định theo khung giá của Uỷ ban nhân dân tỉnh nơi có đất tranh chấp; việc định giá không có đủ các đương sự; thành phần Hội đồng định giá không đúng theo quy định của pháp luật. Để hướng dẫn việc định giá. Tòa án nhân dân tối cao đã có hướng dẫn về thành phần Hội đồng định giá tại điểm 7 mục IV Công văn số 16/1999/KHXX ngày 1-2-1999 và trong Công văn số 92/2000/KHXX ngày 217-2000 "Hướng dẫn việc xác định giá quyền sử dụng đất thì Toà án chấp nhận giá do các bên đương sự tự nguyện thoả thuận được với nhau, nếu không thỏa thuận được thì giá quyền sử dụng đất được xác định theo giá thực tế chuyển nhượng tại địa phương nơi có đất tranh chấp đối với từng loại đất vào thời điểm xét xử sơ thẩm. Như vậy, theo quy định này thì giá quyền sử dụng đất trước hết phụ thuộc vào chính sự thoả thuận của các đương sự trên cơ sở pháp luật (giá đó phải dựa trên cơ sở giá thị trường hoặc khung giá do Uỷ ban nhân dân tỉnh nơi có đất tranh chấp ban hành). Trong trường hợp các bên tranh chấp không thoả thuận được giá quyền sử dụng đất, thì Toà án thành lập Hội đồng định giá có thành phần: Đại diện cơ quan tài chính và các cơ quan có liên quan… Toà án, Viện kiểm sát chỉ giám sát việc định giá chứ không phải là thành viên của Hội đồng định giá. Giá quyền sử dụng đất do Hội đồng định giá quyết định căn cứ vào giá thực tế chuyển nhượng sử dụng đất cùng loại, có vị trí tương đương tại địa phương, có tham khảo đất do hai bên đương sự đưa ra. Thực tế, có những vụ án đương sự đưa ra các giá khác nhau và Hội đồng định giá đã dung hoà giá do các đương sự đưa ra, dẫn đến việc nếu giao hiện vật cho một bên thì bên kia sẽ khiếu nại. Vì vậy, khi định giá, nếu một bên đưa ra giá cao và xin nhận hiện vật thực sự có nhu cầu về nhà ở thì nên giao nhà đất cho bên đó. d) Khối tài sản chung có nhiều nhà, đất Về nguyên tắc, cần phải chia nhà đất cho cả hai bên đương sự. Khi chia nhà đất phải xem xét nhu cầu về kinh doanh, buôn bán, nghề nghiệp của các đương sự. Đối với những cặp vợ chồng có nhiều nhà đất mà thời gian ly thân thì khi ly thân thường mỗi người đã ở một địa điểm mà họ cho là hợp lý. Ví dụ: Một người đang kinh doanh thuốc tây ở chợ, còn bên kia làm nghề chăn nuôi gà vịt thì khi ly thân thường là bên bán thuốc tây sẽ sinh sống ở ngôi nhà đang bán thuốc tây, bên kia sẽ sinh sống ở nhà đất khác của vợ chồng. Thực tế đã có những vụ án Toà án đã chia nhà đất không hợp lý, dẫn đến khó khăn cho việc sử dụng, làm ăn, buôn bán… của vợ, chồng. Cá biệt có những trường hợp chồng ở trong nước kinh doanh đồ mộc, có xưởng mộc tại nhà, đã kinh doanh ổn định rất nhiều năm, trong khi người vợ đang làm ăn sinh sống tại nước ngoài nhưng khi vợ chồng ly hôn, Toà án cấp sơ thẩm lại chia cho người vợ ngôi nhà có xưởng mộc, còn chồng ở ngôi nhà khác (vụ Nguyễn Thị Khánh - Trần Anh Đảm ở Bắc Giang). e) Khối tài sản vợ chồng khó xác định do sống chung với gia đình vợ hoặc chồng Theo quy định của pháp luật hiện hành (khoản 1 Điều 96 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000) thì trong trường hợp vợ chồng sống chung với gia đình mà ly hôn nếu tài sản của vợ chồng trong khối tài sản chung của gia đình mà không xác định được, thì vợ hoặc chồng được chia một phần trong khối tài sản chung của gia đình. Việc chia một phần trong khối tài sản chung do vợ chồng thoả thuận với gia dình, nếu không thoả thuận được thì yêu cầu Toà án giải quyết. Thực tiễn áp dụng điều luật này, các cấp toà án đã gặp phải khó khăn: Trường hợp nào thì chia cho vợ hoặc chồng nhà đất, trường hợp nào thì chia bằng giá trị. Có những vụ án, tài sản chung của vợ chồng và gia đình gồm rất nhiều nhà đất nhưng khi phân chia lại chỉ chia cho con dâu, con rể giá trị nhà đất (vụ Nguyễn Thanh Tuấn - Phạm Thị Liệu ở Bắc Giang). Nhưng cũng có những bản án, mặc dù vợ chồng không có công sức gì trong việc tạo lập, duy trì, phát triển tài sản chung, không có công sức gì trong việc duy trì đời sống chung của gia đình, nhưng Toà án lại trích chia một phần tương đối lớn nhà đất cho vợ chồng (vụ Hồ Thị Yến - Trần Thị Kim Dâu ở An Giang). Chúng tôi cho rằng, về nguyên tắc, nếu trong thời gian vợ chồng sống chung với gia đình mà phát triển tài sản là nhà đất và nếu vợ chồng có yêu cầu thì cần chia nhà đất cho vợ chồng. Đối với trường hợp trong thời gian vợ chồng chung sống với gia đình, mà gia đình không mua sắm thêm được nhà đất nào mới, thì Toà án cần điều tra làm rõ: Nếu không có vợ chồng cùng duy trì, bảo quản mà gia đình sẵn thì nhà đất có tồn tại, có giữ nguyên được giá trị hay không. Nếu vợ chồng có công duy trì, bảo quản nhà đất thì cũng nên trích một phần giá trị tương xứng với công sức của vợ chồng (thường là một phần nhỏ so với giá trị nhà đất của gia đình). Còn trường hợp vợ chồng không có công duy trì, bảo quản nhà đất và không có vợ chồng thì mọi người trong gia đình vẫn duy trì, bảo quản được nhà, đất, hơn nũa vợ chồng lại được hưởng lợi từ việc sử dụng nhà đất thì việc trích công sức không nên đặt ra. Nếu sau khi ly hôn, vợ chồng có khó khăn về chỗ ở mà đất gia đình lại rộng thì có thể giao cho vợ, chồng một phần đất nhất định (nếu việc giao đất đó không ảnhhưởng đến đời sống chung của gia đình) nhưng buộc bên được giao đất phải thanh toán giá trị quyền sử dụng đất cho gia đình. III/ Những qui định mới Ngày 26-11-2003, Quốc hội nước ta đã thông qua Luật Đất đai (gọi là Luật Đất đai năm 2003 có những điểm mới mà khi giải quyết các vụ án phân chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn, các cấp Tòa án cần lưu ý để giải quyết cho phù hợp. Hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất: Với sự ra đời của luật Đất đai năm 2003, vấn đề tặng cho quyền sử dụng đất đã được pháp luật đất đai ghi nhận tại Điều 106 (Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993 chưa công nhận quyền này của chủ thể sử dụng đất). Đồng thời, Luật Đất đai năm 2003 cũng quy dịnh về trình tự, thủ tục đăng ký tặng cho quyền sử dụng đất (Điều 129). Vì vậy, chúng tôi cho rằng: Kể từ ngày Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực thì việc tặng cho quyền sử dụng đất giữa cha mẹ và vợ chồng, giữa vợ với chồng… phải tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật đất đai mới được coi là hoàn thành. Điều này rất có ý nghĩa khi xem xét chia nhà đất khi vợ chồng ly hôn. Thủ tục hoà giải tranh chấp đất đai: Từ ngày 1-7-2004 (ngày Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực) thì vấn đề hoà giải tranh chấp đất đai không còn là việc “khuyến khích” như trước kia nữa. Theo Điều 136 Luật Đất đai năm 2003, chỉ khi hoà giải tranh chấp đất đai không thành tại Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn thì các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Toà án hoặc Ủy ban nhân dân) mới được xem xét giải quyết. Tuy vậy theo Dự thảo Bộ luật Tố tụng Dân sự thì không thấy có quy định phải có kết quả hoà giải tranh chấp đất đai không thành ở Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn, thì Toà án mới xem xét các thủ tục để thụ lý vụ án. Về định giá đất: Theo quy định tại Điều 55 Luật Đất đai năm 2003 thì giá đất được hình thành trong 3 trường hợp sau đây: 1. Do Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định giá theo quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 56 của Luật này; 2. Do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất; 3. Do người sử dụng đất thoả thuận về giá đất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Luật Đấi đai năm 2003 quy định cho những tổ chức có đủ điều kiện, năng lực và được hoạt động dịch vụ về đất được tư vấn giá đất. Việc xác định giá đất, phương pháp xác định giá đất do Chính phủ quy định. Giá đất tư vấn được sử dụng để tham khảo trong quản lý nhà nước về tài chính đất đai và trong hoạt động giao dịch về quyền sử dụng đất (Điều 57). Theo khoản 1 Điều 91 Dự thảo Bộ luật Tố tụng Dân sự thì Toà án chỉ ra quyết định giá tài sản đang có tranh chấp nếu giữa các bên đương sự không thống nhất được giá tài sản đó hoặc thoả thuận theo mức thấp nhằm mục đích trốn thuế hoặc giảm mức đóng án phí. Vậy cơ sở nào để xác định là giá mà các đương sự thoả thuận là thấp nhằm mục đích trốn thuế hoặc giảm mức đóng án phí, để Toà án dựa vào đó ra quyết định thành lập Hội đồng định giá. Phải chăng, Toà án cần lấy giá đất của những tổ chức được nhà nước cho phép tư vấn để làm tài liệu tham khảo khi xem xét có nên hay không nên thành lập Hội đồng định giá khi các đương sự đã thoả thuận với nhau về giá? Hội đồng định giá có cần tham khảo giá đất của các tổ chức được phép tư vấn khi định giá quyền sử dụng đất hay không? … Theo quy định tại khoản 2 Điều 91 Dự thảo Bộ luật Tố tụng dân sự thì, đương sự có quyền có mặt khi định giá và được tham gia ý kiến vào việc định giá; quyền quyết định về giá thuộc Hội đồng định giá. Như vậy, sự có mặt của các đương sự không phải là "bắt buộc" như hiện nay nữa, nếu họ không có mặt cũng không ảnh hưởng đến việc định giá của Hội đồng định giá. Quy định này đã hạn chế được việc gây khó khăn của các đương sự cho Toà án trong khi Toà án giải quyết vụ án, đồng thời lại nảy sinh những vấn đề khác cần phải xem xét như: Trường hợp đương sự không có mặt khi định giá nhưng sau đó đưa ra giá cao hơn giá của Hội đồng định giá và xin nhận hiện vật thì giải quyết như thế nào? Những tiêu chí nào cần đặt ra khi định giá… Chúng tôi cho rằng, trước khi định giá nhà đất tranh chấp, Toà án cần yêu cầu các đương sự đưa ra giá nhà đất tranh chấp để nếu họ không có mặt khi định giá thi Hội đồng định giá cũng có thẻ biết được ý kiến của họ. Mặt khác, Hội đồng định giá cũng cần tham khảo giá đất của các tổ chức tư vấn, giá đất phải phù hợp với giá thị trường ở thời điểm chuyển nhượng… Những vấn đề khác. Đang cần có sự hướng dẫn - Sự tham gia của cơ quan quản lý nhà đất đối với nhà ở thuê của Nhà nước; - việc phân chia nhà đất trong thời kỳ hôn nhân có cần thiết phải đăng ký tại cơ quan quản lý nhà đất hay chỉ cần công chứng, chứng thực; - khôi phục chế độ tài sản chung là nhà đất của vợ chồng, việc nhập tài sản riêng là nhà đất của một bên vợ hoặc chồng vào tài sản chung MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ ĐỊNH GIÁ NHÃN HIỆU I. Phân biệt thương hiệu và nhãn hiệu Trước đây, hai khái niệm “nhãn hiệu” và “thương hiệu” đã từng được phân biệt một cách khá rõ ràng ở cả khía cạnh pháp lý lẫn ngôn ngữ học Việt Nam. Luật số 13/57 ngày 01.8.1957 ở miền Nam đã quy định về “nhãn hiệu sản xuất” dùng cho các sản phẩm kỹ nghệ hoặc canh nông và “thương hiệu” dùng cho các thương phẩm Trong thực tiễn kinh doanh, thuật ngữ “thương hiệu” đó không chỉ ứng với hoạt động của các thương nhân, mà còn bao hàm cả các loại hình hoạt động dịch vụ của mọi loại hiệu, tiệm, ngân hàng, hãng bảo hiểm... và dần dần mở rộng thành tên của doanh nghiệp nói chung. Cụ thể, vào giai đoạn đó, theo Tự điển Việt Nam Ban Tu thư Khai Trí, “thương hiệu” là “tên hiệu của nhà buôn” và “nhãn hiệu” là “giấy dán ngoài để làm hiệu” [1]. Trong Tự điển Việt-Anh của Nguyễn văn Khôn, “thương hiệu” được dịch là “sign board” và “nhãn hiệu” là “trademark, brand ” [2].... Ngay cả một thời gian khá dài sau năm 1975, Tự điển Việt-Pháp của Công ty Phát hành Sách Thành phố Hồ Chí Minh vẫn giữ định nghĩa “thương hiệu” là “enseigne, nom commercant” và “nhãn hiệu” là “marque de fabrique”[3]. Tuy còn thiếu tính chính tắc, nhưng sự phân định đó đã bảo đảm tính hài hòa với cách tiếp cận chung của các nước phát triển, cụ thể như qua định nghĩa của Hiệp Hội Marketing Hoa Kỳ: “nhãn hiệu (brand) là một cái tên, một từ ngữ, một mẫu thiết kế, một biểu tượng hoặc bất kỳ một tính chất nào khác [4] giúp nhận biết hàng hóa hoặc dịch vụ của một doanh nhân để phân biệt với hàng hóa, dịch vụ tương ứng của các doanh nhân khác. Thuật ngữ pháp lý tương ứng với “brand“ là “trademark”. Một nhãn hiệu có thể dùng để nhận biết một sản phẩm, một họ sản phẩm hoặc toàn bộ sản phẩm của doanh nhân. Nếu dùng cho toàn bộ doanh nghiệp nói chung, thuật ngữ tương ứng là “thương hiệu” (trade name)”[5] . Một cách chi tiết hơn, “trade name” được định nghĩa là: “một cái tên khác với tên theo điều lệ mà một doanh nghiệp sử dụng để nhận biết chính mình”[6]. Theo đó, “tên theo điều lệ” (chartered name) hay còn gọi là tên doanh nghiệp (corporate name) là tên đầy đủ được đăng ký khi thành lập doanh nghiệp, có thể bao gồm đầy đủ ba thành tố là: loại hình doanh nghiệp (Công ty Trách nhiệm hữu hạn, Công ty Cổ phần..., bắt buộc phải có trong tên doanh nghiệp), lĩnh vực kinh doanh (tùy ý doanh nghiệp có đưa vào tên doanh nghiệp hay không) và tên riêng để phân biệt (do hai doanh nghiệp khác nhau có thể có hai thành tố đầu trùng nhau hoặc tương tự nhau)... Khi tiến hành kinh doanh, việc xưng danh đầy đủ nhưng dài dòng có thể làm giảm sự thuận tiện trong truyền thông nên doanh nghiệp có xu hướng chọn cho mình một danh xưng giao dịch vắn tắt hơn. Tên giao dịch đó có thể là chính thành tố tên riêng, có thể là tên viết tắt (acronym) từ hai hoặc ba thành tố cấu thành tên doanh nghiệp, hoặc là tên được dịch ra tiếng nước ngoài của doanh nghiệp. Tùy theo hoàn cảnh kinh doanh của mình, một doanh nghiệp có thể dùng chỉ một hoặc vài tên giao dịch khác nhau và tất cả đều được bao hàm trong khái niệm “trade name” hay “thương hiệu”[7]. Tại Việt Nam, từ khi bắt đầu giai đoạn đổi mới cơ chế quản lý theo hướng kinh tế thị trường, thuật ngữ “thương hiệu” được sử dụng trở lại trong truyền thông với hàm nghĩa rất rộng và không thống nhất, có thể bao hàm cả tên doanh nghiệp, chỉ dẫn địa lý, nhãn hiệu, nhãn hàng hóa... Trên các phương tiện thông tin đại chúng, “thương hiệu” thường được dùng với ý nghĩa như “danh tiếng” hay “tên tuổi”. Ở góc độ pháp lý, một khái niệm đa nghĩa như vậy khó có thể trở thành một thuật ngữ pháp lý chính thức, chí ít vì không thể sử dụng trong hoạt động tranh tụng một thuật ngữ mà khi đề cập đến, các bên liên quan lại có các cách hiểu khác nhau[8]. Ngoài ra, như trình bày dưới đây, trong hoạt động quản trị, việc sử dụng trở lại với cách phân định đã có về ngữ nghĩa của hai thuật ngữ “thương hiệu” và “nhãn hiệu” sẽ giúp doanh nghiệp vừa hài hòa với cách tiếp cận chung trong kinh doanh quốc tế, vừa phân biệt rõ các giá trị kết tụ vào thương hiệu (hay tên doanh nghiệp) với các giá trị kết tụ vào một nhãn hiệu (dùng cho một chủng loại hàng hóa hay dịch vụ cụ thể), hoạch định tốt hơn các chi phí truyền thông liên quan và tách bạch rõ việc định giá thương hiệu với việc định giá các nhãn hiệu. II. Thương hiệu và các khía cạnh giá trị của thương hiệu Thương hiệu (corporate brand, trade name hay house mark) và lô-gô (biểu tượng kinh doanh, nếu được doanh nghiệp sử dụng để bổ sung cho thương hiệu) là các dấu hiệu được doanh nghiệp sử dụng trong quan hệ giao tiếp với hàng loạt các đối tác khác nhau: nhà cung ứng nguyên vật liệu, nhà phân phối sỉ và lẻ, cổ đông và giới đầu tư, giới báo chí, chính quyền..., kể cả các đối thủ cạnh tranh và các nhân viên của doanh nghiệp[9]. Mỗi giai đoạn kinh doanh thường yêu cầu phải tập trung củng cố mối quan hệ với một hoặc một số đối tượng nào đó và một khi đã xác lập tương đối ổn định đường hướng hoặc chiến lược kinh doanh của mình, doanh nghiệp cần quan tâm xây dựng một phong cách kinh doanh (corporate identity) nhất quán[10]. Phong cách kinh doanh của một doanh nghiệp là tổng hòa các phương thức mà doanh nghiệp thể hiện mình trong môi trường kinh doanh, từ đó hình thành nên hình ảnh về doanh nghiệp trong con mắt của các đối tượng giao tiếp khác nhau. Các hình ảnh từ các góc nhìn khác nhau này nếu hội tụ tốt sẽ tạo ra được uy tín, danh tiếng kết tụ vào thương hiệu, thể hiện qua 4 giá trị mục tiêu chủ yếu: (i) đó là một nguồn cung ứng hàng hóa, dịch vụ có chất lượng trong mắt khách hàng; (ii) đó là một môi trường làm việc lý tưởng trong mắt người lao động; (iii) đó là một địa điểm đầu tư/giao dịch đáng tin cậy trong mắt giới tài chính, cổ đông, nhà cung cấp, nhà phân phối... và (iv) đó là một công dân/pháp nhân tốt, gương mẫu trong mắt cộng đồng, dựa vào các ứng xử liên quan đến bảo vệ môi trường, tài trợ, bảo trợ xã hội...[11]. Một khi các giá trị trên đã được kết tụ ở một chừng mực nào đó, ẩn chứa trong thương hiệu sẽ là các tài sản vô hình (intangible assets) của doanh nghiệp mà ở góc độ quản trị, có thể phân loại thành năm dạng chủ yếu sau đây: (i) các mối quan hệ mà doanh nghiệp đã xây dựng được (relationships); (ii) các quyền mà doanh nghiệp giành được hoặc thụ hưởng (rights); (iii) các công việc đang tiến triển của doanh nghiệp (going concerns); (iv) các tài sản trí tuệ (intellectual assets) của doanh nghiệp bao gồm các quyền sở hữu trí tuệ (intellectual properties) và các tài sản trí tuệ khác như nguồn nhân lực (human resources), trình độ công nghệ...; (v) lợi thế kinh doanh của doanh nghiệp. Ở góc độ tài chính - kế toán và trong hoạt động định giá doanh nghiệp (corporate valuation), một bộ phận trong năm dạng tài sản nêu trên có thể đáp ứng các tiêu chuẩn quy định để được hạch toán như các tài sản cố định vô hình[12], bộ phận còn lại có thể được hạch toán như lợi thế kinh doanh (goodwill) [13] nếu xảy ra một giao dịch thực tế như sáp nhập (merger), thôn tính (acquisition), chuyển nhượng (assignment)... doanh nghiệp. Do vậy, việc chuyển nhượng thương hiệu hay tên thương mại[14] bao giờ cũng phải đi kèm cùng với cơ sở kinh doanh liên quan. Phong cách kinh doanh của doanh nghiệp còn được các nhà quản trị phân biệt thành ba dạng cấu trúc chính: nhất thể (monolythic identity), đa diện (endorsed identity) và đa nhãn (branded identity)[15]. Một doanh nghiệp gọi là có phong cách nhất thể khi chỉ dùng một tên gọi và/hoặc một biểu tượng cho mọi lĩnh vực kinh doanh, mọi sản phẩm, mọi bộ phận cấu thành của doanh nghiệp và khi này, thương hiệu hay lô-gô (vốn để phân biệt các doanh nghiệp với nhau) cũng được dùng làm nhãn hiệu (để phân biệt các hàng hóa/dịch vụ cùng loại của các nhà sản xuất khác nhau). Thí dụ: SHELL, IBM, PRUDENTIAL... Phong cách này phù hợp với các doanh nghiệp kinh doanh đơn ngành, kinh doanh trong các lĩnh vực gần nhau hay có tính bổ trợ lẫn nhau, kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ hoặc tiếp thị công nghiệp (B2B). Khi đó, giá trị của nhãn hiệu thường được bảo đảm bởi chính uy tín, năng lực và phong cách của doanh nhân hoặc của cả doanh nghiệp. Đó là lý do khiến nhiều người đánh đồng giản đơn ý nghĩa của hai thuật ngữ “thương hiệu” và “nhãn hiệu” mà không chú ý đến cách tiếp cận tổng quát hơn trong kinh doanh quốc tế: “ Khi một cái tên vừa được dùng để nhận diện hàng hóa và/hoặc dịch vụ của một doanh nghiệp, vừa để nhận diện chính doanh nghiệp đó, thì cái tên đó một mặt vừa có chức năng là một nhãn hiệu hàng hóa hay nhãn hiệu dịch vụ, mặt khác vừa đóng vai trò là tên doanh nghiệp hay thương hiệu” [16]. Một doanh nghiệp gọi là theo phong cách đa diện khi họ kinh doanh đa lĩnh vực hoặc có đa thành viên mà mỗi đơn vị thành viên tuy đều có tên gọi hoặc biểu tượng riêng biệt nhưng luôn thể hiện mình là một bộ phận trong một chỉnh thể thống nhất. Thương hiệu và lô-gô của công ty mẹ khi này trở thành biểu tượng hoặc nhãn hiệu dù (umbrella brand) để tạo thanh thế phát triển cho các thương hiệu/nhãn hiệu riêng của các thành viên hay các lĩnh vực kinh doanh khác nhau. Dạng phong cách này thường phát sinh trong hoạt động sáp nhập (merger) hoặc thôn tính (acquisition), khi mà doanh nghiệp bị sáp nhập hoặc thôn tính đã có một vị thế và thị phần riêng biệt đáng được duy trì và củng cố. Quá trình hình thành các tập đoàn hoặc tổng công ty tại Việt Nam nên chú ý đến đặc điểm quản trị của phong cách này. Một doanh nghiệp được xem là theo phong cách đa nhãn khi họ tiến hành kinh doanh bằng một tập nhãn hiệu có vẻ như không liên quan gì đến nhau, thậm chí không liên quan gì đến doanh nghiệp. Thí dụ, người tiêu dùng nói chung không cần biết đến đằng sau các nhãn hiệu REJOICE, IVORY, CAMAY, PRINGLE, TIDE... là thương hiệu P&G; thương hiệu UNILEVER có một tính cách hoàn toàn độc lập với một nhãn hiệu SUNSILK mềm óng, nhãn hiệu LIFEBUOY an toàn, nhãn hiệu LUX sang trọng hoặc nhãn hiệu KNORR đậm đà hương vị.... Đây là phong cách phù hợp với các doanh nghiệp kinh doanh đa ngành hoặc do cần thiết phải tiến hành phân mảng thị trường (segmentation) nhằm đáp ứng cao nhất các ước muốn và đặc điểm đa dạng của các nhóm khách hàng khác nhau, đòi hỏi phải phát triển một tập các nhãn hiệu (brand portfolio) mà trong đó, mỗi nhãn hiệu sẽ có một phong cách riêng (brand identity  corporate identity) dành để phục vụ một phân mảng thị trường mục tiêu (target segment) cụ thể. Theo đó, hoạt động quản trị thương hiệu trong cách tiếp cận trên đây sẽ bao gồm ba mặt hoạt động chính: (i) quản trị các quan hệ giao tiếp với hàng loạt các đối tác khác nhau (trong đó có quan hệ với khách hàng thông qua các nhãn hiệu) để góp phần xác lập các tài sản vô hình cho doanh nghiệp; (ii) vận dụng tối ưu các tài sản vô hình đó trong chiến lược kinh doanh để củng cố hệ thống biểu tượng (symbolism) của doanh nghiệp (bao gồm thương hiệu, lô-gô, tập nhãn hiệu và phong cách kinh doanh); (iii) quản trị nhất quán hoạt động truyền thông đối với hệ biểu tượng của doanh nghiệp để khắc họa hình ảnh và định vị doanh nghiệp trong môi trường kinh doanh. III. Nhãn hiệu và các khía cạnh giá trị của nhãn hiệu Khoản 16 Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 định nghĩa: “Nhãn hiệu là dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hóa, dịch vụ của các tổ chức, cá nhân khác nhau”. Theo H.J. Riezebos[17], bên cạnh các giá trị vật lý mà một sản phẩm cụ thể cung cấp cho khách hàng mục tiêu, nhãn hiệu được đính lên để đưa sản phẩm vào quá trình lưu thông sẽ góp thêm vào sản phẩm một giá trị tâm lý bao gồm ba thành tố: mức độ nhận biết về nhãn hiệu (brand awareness), chất lượng cảm thụ của nhãn hiệu (brand perceived quality), và các ấn tượng liên kết với nhãn hiệu (brand associations)[18]. Mức độ nhận biết về một nhãn hiệu là khả năng mà một khách hàng tiềm năng có thể nhận ra hoặc nhớ được rằng nhãn hiệu đó được dùng cho một chủng loại sản phẩm nào đó[19]. Mức nhận biết càng cao, tính quen thuộc càng lớn, sự tin cậy đối với nhãn hiệu càng dễ được củng cố. Đó là cơ sở ban đầu của nhu cầu sử dụng các thông điệp quảng cáo: trước một loạt nhãn hiệu của cùng một loại sản phẩm trên cùng một quầy hàng bên trong một siêu thị, nếu độ chênh biệt về chất lượng, bao bì, giá cả... là không đáng kể, xu hướng tự nhiên của khách hàng là sẽ chọn lấy các nhãn hiệu mà họ từng được nghe nhắc đến nhiều nhất, hoặc qua truyền miệng, hoặc qua các phương tiện truyền thông đại chúng.... Bên cạnh nhu cầu phải tạo dựng mức độ nhận biết về nhãn hiệu, doanh nghiệp thường cũng cần khẳng định các nỗ lực đảm bảo hoặc nâng cao chất lượng sản phẩm của mình. Tuy nhiên, đa số người tiêu dùng lại ít có khả năng hoặc xu hướng sử dụng các chỉ tiêu chất lượng được công bố trong quá trình so sánh, chọn lựa giữa các nhãn hiệu (ngoại trừ trong lĩnh vực tiếp thị công nghiệp). Yếu tố chi phối trực tiếp hành vi mua của họ thường là chất lượng cảm thụ[20] của nhãn hiệu, tức sự cảm nhận về tính khác biệt trong chất lượng tổng thể (đặc biệt là nếu có sự ưu trội) của sản phẩm mang nhãn so với mục đích tiêu dùng và so với các sản phẩm cùng loại mang các nhãn hiệu khác. Do đó, trừ khi có bước đột phá về công nghệ và kèm theo đó là về chất lượng so với đối thủ cạnh tranh, thường thì sức hấp dẫn của một nhãn hiệu sẽ không nằm ở bản thân các chỉ tiêu kỹ thuật, mà sẽ phụ thuộc nhiều hơn vào nghệ thuật chọn lựa và sử dụng các ngôn từ đơn giản, gần gũi và thuyết phục để diễn đạt về hiệu quả của các chỉ tiêu kỹ thuật đó đối với khách hàng mục tiêu: CÔ GÁI HÀ LAN 1,2,3 khẳng định “triple care”, EXPO nắp đỏ nhấn mạnh nguồn gốc đậu nành của sơn dầu alkyd, ABBOTT gọi GAIN IQ là dưỡng chất cho trí tuệ.... Biện chứng về chất lượng trong quản trị nhãn hiệu là, trong khi chất lượng tuyệt đối là kết quả của một quy trình sản xuất tương đối phức tạp để giúp sản phẩm đáp ứng một nhu cầu (need) xác định (ăn phở gà, uống nước ngọt, đi taxi, xem hài kịch...); thì chất lượng cảm thụ lại là một cảm nhận tâm (sinh) lý tương đối đơn giản về phương thức, mức độ mà sản phẩm đó thỏa mãn các ước muốn (wants) đa dạng (và thường là thầm kín) trong quá trình mà nhu cầu liên quan được đáp ứng (quán nào? hương vị gì? hãng xe? ai diễn?...). Chất lượng tuyệt đối tồn tại mặc nhiên trong sản phẩm và có thể chủ động định đoạt bởi doanh nghiệp; trong khi chất lượng cảm thụ hình thành trên cơ sở của các so sánh và phải tìm cách nhận diện trong mối quan hệ với cơ sở khách hàng của nhãn hiệu (brand’s customer base). Chất lượng tuyệt đối là một giá trị có tính chất vật lý nói chung chỉ có thể cao hay thấp; trong khi chất lượng cảm thụ là một giá trị tâm (sinh) lý lại có thể âm hoặc dương. Phấn đấu đạt mức chất lượng tuyệt đối ngang ngửa với các đối thủ cạnh tranh là mục tiêu của hoạt động quản trị chất lượng; nhận diện và nâng cao chất lượng cảm thụ là một trong các đối tượng của hoạt động quản trị marketing nói chung và quản trị nhãn hiệu nói riêng. Chất lượng cảm thụ của nhãn hiệu không phải là một giá trị vận hành một cách biệt lập. Một mức độ nhận biết cao về nhãn hiệu cũng là một yếu tố làm tăng chất lượng cảm thụ; đặc biệt, các ấn tượng liên kết với nhãn hiệu có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc làm rõ và làm mạnh mức độ nhận biết (về) cũng như chất lượng cảm thụ của nhãn hiệu. Ấn tượng liên kết là mọi liên tưởng về nhãn hiệu trong trí nhớ của khách hàng:[21] TRUNG NGUYÊN với các hoài bão của Đặng Lê Nguyên Vũ, BITI’S với “nâng niu bàn chân Việt”, BIA SÀI GÒN nhắc nhở “có thể bạn không cao nhưng ai cũng phải ngước nhìn”.... Các liên tưởng đó có khi nhằm làm tăng độ thân thuộc của sản phẩm (gần gũi của KYMDAN), có khi để chia sẻ tâm lý với khách hàng (trẻ trung của KOTEX, vui nhộn của FANTA), có lúc nhằm diễn đạt địa vị xã hội (thời trang của SPACY, sang trọng của MERCEDES).... Vai trò của các ấn tượng liên kết là làm tăng thêm giá trị tâm lý cho sản phẩm thông qua việc làm giàu hình ảnh và cảm xúc về nhãn hiệu trong quá trình chọn mua và sử dụng một sản phẩm mang nhãn. Tuy nhiên, ngay cả khi chất lượng cảm thụ hoặc các ấn tượng liên kết của một nhãn hiệu được bảo tồn, chiến thuật cạnh tranh liên tục bằng giá cả hoặc khuyến mãi của các nhãn hiệu cạnh tranh cũng có thể khiến cho người tiêu dùng thay đổi nhãn hiệu trong ngắn hạn, trung hạn, hoặc dài hạn. Do vậy, không thể không xem xét đến một thành tố giá trị quan trọng khác: ý hướng trung thành với nhãn hiệu (brand loyalty). David A. Aaker cho rằng có thể phân “ý hướng trung thành” thành năm cấp độ từ thấp tới cao thông qua khái niệm “tháp ý hướng trung thành” (The Loyalty Pyramid)[22]. Ở cấp độ thấp nhất là những người tiêu dùng không quan tâm gì đến các nhãn hiệu (no brand loyalty), đối với họ, các nhãn hiệu là không khác biệt gì nhau và họ dễ dàng thay đổi nhãn hiệu tùy theo giá cả (switchers). Ở cấp độ thứ hai, người tiêu dùng thỏa mãn với nhãn hiệu và có thể gọi là khách hàng quen biết (habitual buyers), chủ yếu do họ không có gì không ưng ý đối với sản phẩm mang nhãn, nhưng chỉ cần nhãn hiệu cạnh tranh đưa ra được một lý do đáng chú ý (mà không cần phải có bất kỳ một nỗ lực nào) thì họ có thể đổi nhãn. Ở cấp độ thứ ba cũng là các khách hàng quen biết, nhưng muốn họ đổi nhãn, nhãn hiệu cạnh tranh phải gánh chịu một khoản chi phí thuyết phục nhất định (switching cost). Ở cấp độ thứ tư là các khách hàng ưa thích nhãn hiệu nhờ vào chất lượng cảm thụ của nhãn hiệu hay một số ấn tượng liên kết nào đó, thường đi kèm với quá trình sử dụng nhãn hiệu khá lâu dài, được gọi là các khách hàng thân thiết (friends of the brand). Ở cấp độ cao nhất là các khách hàng tận tâm với nhãn hiệu (committed customers), họ cảm thấy có sự tự hào nhất định khi sử dụng nhãn hiệu và luôn sẵn sàng giới thiệu nhãn hiệu với người tiêu dùng khác. Một nhãn hiệu đã đạt được một mức độ nhận biết nhất định, đã có được một chất lượng cảm thụ khác biệt, đã có các ấn tượng liên kết phong phú và qua đó đã duy trì và nâng cao được ý hướng trung thành của khách hàng, sẽ tạo đuợc một uy tín, danh tiếng (reputation)... nhất định hoặc nói một cách khác là lợi thế hình ảnh (trademark goodwill) trên thương trường. Có thể phân định ra hai cấp độ của lợi thế hình ảnh: nhãn hiệu được nhận biết rộng rãi (well known mark) là nhãn hiệu chỉ có năng lực gợi nhớ (brand recall) cao do được phân phối và/hoặc quảng bá rộng rãi, và nhãn hiệu nổi tiếng (famous mark) là nhãn hiệu không chỉ được nhận biết rộng rãi mà còn có hoặc chất lượng cảm thụ, hoặc các ấn tượng liên kết, hoặc ý hướng trung thành, hoặc một sự tổ hợp nào đó của hai hay cả ba thành tố giá trị trên đạt đến một mức độ nhất định. Tuy nhiên, nếu nhãn hiệu đó không được bảo hộ pháp lý đúng mức, sẽ bị hạn chế hoặc thậm chí mất hẳn khả năng chống lại các hoạt động sản xuất hàng giả hoặc hàng nhái nhằm lợi dụng các thành quả đầu tư của nhãn hiệu. Ngược lại, nếu nhãn hiệu đó khởi động việc đi vào thị trường một nước khác bằng hoạt động đăng ký bảo hộ pháp lý kịp thời, nhãn hiệu sẽ ngăn chặn được khả năng xâm nhập thị trường của các nhãn hiệu trùng lắp hoặc tương tự đến mức gây nhầm lẫn dùng cho sản phẩm cùng loại của các đối thủ cạnh tranh[23]. Hơn nữa, nếu sản phẩm mang nhãn có sử dụng một sáng chế hoặc kiểu dáng công nghiệp độc quyền hay các đối tượng sở hữu công nghiệp đã được bảo hộ khác (thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, giống cây trồng mới, chỉ dẫn địa lý), nhãn hiệu có thể tạo lập và duy trì được chất lượng cảm thụ riêng có so với các nhãn hiệu cạnh tranh, và xác lập được cho mình một lợi thế pháp lý trên thương trường. Bên cạnh đó, nhãn hiệu còn có thể tạo lập được lợi thế công nghệ nếu tập trung thành công vào việc áp dụng và khai thác liên tục các kỹ thuật mới nhằm tạo thế đột phá cho sản phẩm mang nhãn, hoặc lợi thế thương mại qua hoạt động kinh doanh lâu năm hay tranh thủ hợp lý các thời cơ thị trường để chi phối hoặc khai thác tốt kênh phân phối. Cuối cùng, lợi thế tài chính nhờ tích lũy hay khai thác được các nguồn đầu tư dồi dào là một yếu tố hết sức quan trọng tạo khả năng tận dụng tốt hơn mọi thời cơ so với đối thủ cạnh tranh[24]. Như vậy, trong khi tên thương mại, thương hiệu và biểu tượng kinh doanh (logo) thiên về hướng phản ánh mặt chủ quan của doanh nghiệp: xuất xứ, quy mô, tầm cỡ, sức mạnh chuyên môn, phong cách kinh doanh...; thì trong quá trình được đính lên sản phẩm để đi vào thương trường, một sản phẩm mang nhãn lại phải tập trung theo hướng tìm hiểu, đáp ứng và thể hiện mặt khách quan trong mối quan hệ với khách hàng: nhu cầu, ước muốn, nét tính cách của người tiêu dùng mục tiêu và yêu cầu khác biệt hóa so với nhãn hiệu của đối thủ cạnh tranh. Tùy theo cấu trúc phong cách kinh doanh của doanh nghiệp, các giá trị và các nét tính cách của thương hiệu/lô-gô và các giá trị và các nét tính cách của nhãn hiệu có thể hội tụ (trong phong cách đa diện), trùng nhau (trong phong cách nhất thể) hay phân kỳ và tách biệt (trong phong cách đa nhãn). Việc phân định ý nghĩa của thương hiệu với ý nghĩa của nhãn hiệu và qua đó, nhận diện rõ hơn các thành tố giá trị của từng phạm trù sẽ thúc đẩy hoạt động phân tích và tổng hợp trong lý luận về quản trị thương hiệu và nhãn hiệu, tăng cường hiệu lực điều chỉnh của pháp luật sở hữu trí tuệ liên quan, tạo thuận lợi cho hoạt động định giá với nhiều mục tiêu khác nhau. IV. Định giá nhãn hiệu: phương pháp của Interbrand Một cách tổng quát, việc định giá nhãn hiệu có thể nhằm một trong các mục tiêu chủ yếu sau đây: 1. Định giá trong chuyển giao nhãn hiệu. Khái niệm chuyển giao theo pháp luật sở hữu trí tuệ bao hàm hai tình huống: chuyển nhượng (assignment) toàn bộ quyền sở hữu nhãn hiệu hoặc cấp quyền sử dụng nhãn hiệu (licensing) để thu hồi một dòng tiền bản quyền (royalty). Đối với bên nhận chuyển giao, một nhãn hiệu mua lại hoặc được cấp li-xăng trong một thời gian nhất định có thể được hạch toán như một tài sản cố định vô hình với thời hạn khấu hao thông thường tối đa là 20 năm[25]; 2. Định giá trong báo cáo tài chính, với mục tiêu trực tiếp là đưa giá trị nhãn hiệu vào bảng cân đối tài sản. Điều này đòi hỏi phải tuân thủ các chuẩn mực thẩm định giá và các chuẩn mực kế toán hiện hành. Lần đầu tiên tại Việt Nam, khoản 2 Điều 32 Nghị định 103/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 đã đề cập đến khả năng hạch toán nhãn hiệu do doanh nghiệp tự tạo ra như một tài sản cố định vô hình. Một mục tiêu tài chính quan trọng khác là định giá trong phá sản hoặc tái cấu trúc doanh nghiệp, bao gồm cả tiến trình cổ phần hóa: trong rất nhiều trường hợp, giá trị của các tài sản vô hình trong đó có giá trị nhãn hiệu có thể bị bỏ qua. Ngoài ra, việc định giá còn có thể nhằm chứng minh hoặc bảo đảm khả năng vay vốn của chủ sở hữu, phục vụ phương án định thuế của các cơ quan thuế vụ. 3. Định giá để xác định thiệt hại gây ra do hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu: chủ yếu là mức bồi thường thiệt hại đối với phong cách (brand identity) hoặc hình ảnh (brand image) của nhãn hiệu, khác với việc bồi thường cho các tổn thất về doanh thu và lợi nhuận. Trong phạm vi bài viết này, xin giới thiệu một trong các phương pháp định giá của tổ chức INTERBRAND, được thành lập từ năm 1974 và hiện có 34 văn phòng đặt tại hơn 20 quốc gia khác nhau. Mục đích của phương pháp này là nhằm khẳng định nhãn hiệu như một nguồn lực tài chính có thể đem lại giá trị to lớn cho các cổ đông của doanh nghiệp. Thông tin định giá hàng năm của INTERBRAND không nhằm xếp hạng các nhãn hiệu nổi tiếng nhất thế giới mà là đánh giá các nhãn hiệu sinh lợi lớn nhất cho chủ sở hữu doanh nghiệp[26]. Dựa trên cơ sở dữ liệu về các thông tin quan trọng mà các nhãn hiệu này công bố rộng rãi trong 30 năm qua INTERBRAND đã định hình một tập các thông số khảo sát hàng năm, cho phép lọc dần các nhãn hiệu ứng viên qua các tiêu chí sau đây: - Doanh nghiệp phải thuộc loại hình có thể công bố rộng rãi các thông tin kinh doanh liên quan; - Nhãn hiệu phải có ít nhất 1/3 doanh thu đến từ thị trường hải ngoại và giá trị kinh tế (EVA) góp thêm của nhãn hiệu phải dương tính; - Nhãn hiệu được định giá phải có mặt rộng rãi trên thị trường; không thể chỉ thuần túy là nhãn hiệu sản phẩm tiếp thị công nghiệp (B2B) ít người biết tới. Một cách tổng quát, phương pháp này bao gồm 3 bước chính: 1. Phân tích tài chính: bắt đầu từ việc tính toán doanh thu từ nhãn hiệu, là doanh thu quá khứ và hiện tại của các dòng sản phẩm (hàng hóa và/hoặc dịch vụ) mang nhãn (branded products) trên từng thị trường. Từ đó, tiến hành khấu trừ các chi phí sản xuất, kinh doanh, thuế, lãi suất... tương ứng để có được phần doanh lợi từ tài sản vô hình (intangible earnings), xuất phát từ các ưu quyền theo hợp đồng, từ ưu thế của sáng chế hay kiểu dáng công nghiệp độc quyền, từ hiệu quả của quy trình quản lý hay hoạt động R&D... Dữ liệu phân tích được tập hợp từ các thông tin công bố của doanh nghiệp liên quan và các thông tin đối chiếu, kiểm chứng của INTERBRAND và một số tổ chức khác. Trên cơ sở đó, tiến hành dự phóng dòng doanh lợi kỳ vọng từ tài sản vô hình trong năm năm tiếp theo. 2. Xác định tỷ lệ đóng góp của nhãn hiệu (role of brand) trong doanh lợi từ tài sản vô hình: ở góc độ quản trị, mức độ tác động của nhãn hiệu đến quyết định chọn mua của người tiêu dùng tại điểm bán được đo lường qua một số nghiên cứu thị trường cụ thể để xác định tỷ lệ đóng góp của nhãn hiệu tại thời điểm khảo sát. INTERBRAND đã thiết lập một cơ sở dữ liệu về mức tác động của nhãn hiệu trong mỗi ngành công nghiệp qua hơn 4000 đánh giá trước đó trong 20 năm qua, góp phần kiểm chứng tỷ lệ vừa được xác định. Trong một số chủng loại sản phẩm như mỹ phẩm, hàng tiêu dùng đóng gói, mức tác động của nhãn hiệu trong quyết định tiêu dùng có thể rất cao; ngược lại, trong một số lĩnh vực kinh doanh khác như các sản phẩm tiếp thị công nghiệp (B2B), mức tác động của nhãn hiệu trong quyết định tiêu dùng sẽ thấp hơn. Thí dụ, người mua chọn các phần mềm của MICROSOFT không chỉ vì nhãn hiệu WINDOW mà chủ yếu còn vì hệ điều hành mang nhãn hiệu này đang được cài đặt cho trên 80% máy tính đang có trên thị trường: sẽ rất phiền toái để chuyển đổi các tập tin đã thiết lập qua sử dụng trong một hệ điều hành khác. Đối với SHELL, người ta mua nhiên liệu không chỉ vì nhãn hiệu mà còn vì vị trí thuận tiện của các cây xăng.... Từ đó, tỷ lệ đóng góp của nhãn hiệu được áp vào dòng doanh lợi kỳ vọng từ tài sản vô hình để tính ra dòng doanh lợi kỳ vọng từ nhãn hiệu (brand earnings) trong năm năm tiếp theo. 3. Đo lường sức mạnh của nhãn hiệu (brand strenght): là thông số xác định khả năng mà nhãn hiệu có thể tiếp tục hấp dẫn khách hàng (qua ý hướng trung thành của khách hàng, mức độ tái chọn mua nhãn hiệu...) và theo đó là khả năng bảo vệ dòng doanh lợi kỳ vọng. Ở khía cạnh tác nghiệp, đây là bước xác định tỷ lệ chiết khấu dòng tiền (discounted rate) để hiện tại hóa giá trị của dòng doanh lợi kỳ vọng từ nhãn hiệu, bao hàm hai nhân tố. Nhân tố thứ nhất là mức độ mất giá của đồng tiền, xác định theo lãi suất trái phiếu dài hạn của chính phủ trên thị trường sở tại. Nhân tố thứ hai là mức độ rủi ro của bản thân dòng doanh lợi kỳ vọng, phụ thuộc vào sức mạnh của nhãn hiệu được INTERBRAND đo lường qua 7 thông số: vị thế của nhãn hiệu trên thị trường, độ ổn định của nhãn hiệu theo thời gian, mức tác động của nhãn hiệu trong ngành công nghiệp, mức độ kinh doanh quốc tế của nhãn hiệu, xu thế phát triển của nhãn hiệu, mức độ đầu tư cho nhãn hiệu và mức độ bảo hộ pháp lý của nhãn hiệu.... Sau khi xác định được tỷ lệ chiết khấu dòng tiền, dòng doanh lợi kỳ vọng được hiện tại hóa giá trị và cộng gộp để có được giá trị nhãn hiệu (brand value) tại thời điểm khảo sát. V. Kết luận Thông tư 126/2004/TT-BTC ngày 24/12/2004 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Nghị định 187/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần đã đưa ra hai phương pháp xác định giá trị doanh nghiệp: phương pháp tài sản trong đó có tính toán giá trị của lợi thế kinh doanh tự tạo của doanh nghiệp nhà nước, và phương pháp dòng tiền chiết khấu xác định giá trị doanh nghiệp trên cơ sở khả năng sinh lời của doanh nghiệp trong tương lai. Thông tư 17/2006/TT-BTC ngày 13/3/2006 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Nghị định 101/2005/NĐ-CP ngày 03/8/2005 của Chính phủ về Thẩm định giá cũng quy định về “phương pháp thu nhập” và “phương pháp lợi nhuận”, về bản chất cũng là phương pháp dòng tiền chiết khấu mà INTERBRAND sử dụng trong định giá nhãn hiêu. Cùng với khoản 2 Điều 32 Nghị định 103/2006/NĐ-CP đã dẫn, có thể nói rằng, những nguyên tắc và ứng xử thuận lợi cho hoạt động định giá nhãn hiệu tại Việt Nam đã được xác lập và sẽ phát triển trong thời gian không xa. [1]Tự điển Việt Nam, Ban Tu thư Khai Trí, Sài gòn, 1971, tr. 866 và 621. [2]Tự điển Việt-Anh, Nguyễn văn Khôn, Sài gòn, 1966, tr. 1096 và 776. [3]Tự điển Việt–Pháp, Công ty Phát hành Sách TP.HCM, TP.HCM, 1982, tr. 1183 và 793. [4]Hàm ý chỉ nhãn hiệu mùi, nhãn hiệu màu hoặc nhãn hiệu âm thanh [5]Nguyên văn: “a name, term, design, symbol or any other feature that identifies one seller’s good or service as distinct from those of other sellers. The legal tem of brand is trademark. A brand may identify one item, a familly of items, or all items of that seller. If uesd for the firm as a whole, the preferred term is tradename”, Dictionary of marketing terms, 2nd Edition, NTC Business Book, 1996, tr. 27. [6]Nguyên văn: “a name other than its chartered name that a corporation uses to identify itself is called its tradename”, David A. Weinstein, How to protect your business, professional and brand name, John Willey and Sons, 1990, tr. 10. [7]David A. Weinstein, Trade name means any name a business uses to identify itself, sđd, tr. 10. [8]Xin xem thêm Đào Minh Đức, Thử tìm một vị trí pháp lý cho thuật ngữ Thương hiệu, Tạp chí Tòa án Nhân dân, số 5-2004, tr. 14-16. [9] Xin xem thêm Đào Minh Đức: Thương hiệu, lô-gô và nhãn hiệu”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, 22-2003, tr. 32,33. [10] Xin xem thêm: Đào Minh Đức, Phong cách kinh doanh, Th�� (Theo tạp chí khoa học pháp lý QUYỀN THỪA KẾ TRONG LUẬT LA MÃ CỔ ĐẠI 18.09.2008 16:09 TS. NGUYỄN ĐÌNH HUY Khái niệm luật La Mã rất rộng, được hiểu dưới nhiều góc độ khác nhau. Ví dụ luật La Mã là truyền thống luật La Mã trong lịch sử pháp luật châu Âu, dựa trên Bộ Luật Justinian; luật La Mã còn được hiểu là luật thông dụng (Ius Commune) được áp dụng ở hầu hết các nước châu Âu ; luật La Mã còn là một trường phái luật pháp theo xu hướng bảo tồn những nguyên tắc của luật La Mã… Thế nhưng khi nhắc đến khái niệm luật La Mã chúng ta phải hiểu rằng đó là luật pháp của nhà nước La Mã cổ đại kéo dài suốt 13 thế kỷ (từ thế kỷ VII trước Công nguyên đến thế kỷ VI sau Công nguyên). Những thành tựu rực rỡ trong lĩnh vực xây dựng pháp luật của nhà nước La Mã là một trong những công trình văn hóa vĩ đại nhất trong lịch sử nhân loại, có thể so sánh với Kim tự tháp của Ai Cập, Vạn lý trường thành của Trung quốc… Theo Ăng- ghen: “Luật La Mã là hình thức pháp luật hoàn thiện nhất dựa trên cơ sở tư hữu. Sự thể hiện pháp lý những điều kiện sống và những xung đột xã hội trong đó thống trị tư hữu mà những nhà làm luật sau đó không thể mang thêm điều gì hoàn thiện hơn…”. Cho đến ngày nay, người ta vẫn luôn đặt ra câu hỏi tại sao kỹ thuật xây dựng luật pháp của các luật gia La Mã lại hoàn thiện đến mức khó tin như vậy. Chỉ lấy một ví dụ trong phần hợp đồng thì so với luật pháp hiện đại người ta chỉ thấy thiếu một loại hợp đồng duy nhất, đó là hợp đồng bảo hiểm. Sẽ không thái quá khi nói rằng luật La Mã là cơ sở, là nền tảng của pháp luật hầu hết các nước trên thế giới và đối với những nhà làm luật, những người nghiên cứu luật pháp thì việc nghiên cứu luật La Mã là điều gần như không thể bỏ qua. Gomsten cho rằng: “Nghiên cứu luật pháp phải bắt đầu từ luật La Mã, bởi vì nếu không nghiên cứu luật La Mã thì tổn phí biết bao công sức một cách vô ích để tìm thấy cái mà người ta đã tìm thấy từ lâu”. Nói đến luật La Mã chúng ta không thể không nhắc tới Luật XII bảng, Bộ Luật Justinian, tên tuổi các luật gia La Mã nổi tiếng như Gai, Pavel, Ulpian, Modestin, Papinian và Hoàng đế Justinian. Khái niệm luật “dân sự” La Mã rộng hơn so với khái niệm luật dân sự Việt Nam, bao gồm cả tố tụng dân sự, hôn nhân gia đình. Luật dân sự La Mã bao gồm nhiều chế định khác nhau như sở hữu, nghĩa vụ hợp đồng, thừa kế, thực hiện công việc không có ủy quyền, được lợi tài sản không có căn cứ… Trong đó, thừa kế là một chế định rất quan trọng. Thừa kế (hereditas): Theo quan điểm của Ăng-ghen: “là sự chuyển dịch tài sản của người chết cho người còn sống”. Quyền thừa kế là quyền thừa hưởng tài sản của người chết để lại theo một trình tự do pháp luật quy định. Pháp luật cho phép những người thừa kế được hưởng di sản đồng thời buộc họ phải thực hiện những nghĩa vụ tài sản của người chết. Luật La Mã quy định hai hình thức cơ bản là thừa kế theo di chúc (testato) và thừa kế theo luật (intestato), ngoài ra còn có thừa kế theo lệnh của các quan. Ở thời kỳ đầu, hình thức chủ yếu là thừa kế theo luật, sau đó thừa kế theo di chúc trở thành phổ biến hơn. Thời điểm mở thừa kế: Là thời điểm người có tài sản chết. Việc xác định thời điểm mở thừa kế có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định khối di sản của người chết để lại; xác định sự gia tăng hay giảm sút di sản để xác định trách nhiệm cho người bảo quản, xác định thời hiệu khởi kiện (3 năm). Di sản thừa kế: Bao gồm khối tài sản thuộc quyền sở hữu của người chết và các quyền tài sản của người chết chưa thực hiện (quyền thừa kế, quyền đòi nợ). Một vấn đề rất quan trọng là theo luật La Mã, các nghĩa vụ về tài sản của người chết không phải là di sản thừa kế. Ví dụ A chết để lại tài sản là 100 aosơ (as), A nợ B 30 aosơ, vậy di sản thừa kế của A là: 100 – 30 = 70 aosơ. Người thừa kế: Là những người còn sống vào thời điểm mở thừa kế, nếu “người thừa kế” là thai nhi thì phải được sinh ra sau khi người để lại tài sản chết 300 ngày (10 tháng). Luật XII bảng quy định: “Tôi được biết rằng khi người đàn bà sinh đẻ vào tháng thứ mười một sau khi chồng chết thì (ở đó) có việc dường như người đàn bà có thai sau khi chồng chết, bởi vì Ủy ban mười người đã ghi rằng con người sinh ra vào tháng thứ mười chứ không phải vào tháng thứ mười một (bảng IV)”. Người thừa kế có quyền sở hữu tài sản thừa kế, có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của người chết trong phạm vi di sản được hưởng, có quyền từ chối không nhận di sản. Thừa kế theo di chúc (testato): Di chúc là ý chí chủ quan của người có tài sản định đoạt tài sản của mình cho người khác sau khi chết. Theo luật gia Ulpian thì: “Di chúc là sự thể hiện ý chí của chúng ta và ý chí đó được thực hiện sau khi chúng ta chết”. Luật La Mã quy định trong di chúc không được phép “im lặng bỏ qua” đối với hàng thừa kế thứ nhất (các con, nếu con chết thì các cháu). Nếu “im lặng bỏ qua” thì di chúc vô hiệu mặc dù tuân thủ đầy đủ các điều kiện khác. Ví dụ ông A có ba người con là B, C, D, ông để lại di chúc với nội dung: “Tôi cho hai con tôi là B và C mỗi đứa một nửa tài sản” mà không ghi “truất quyền thừa kế của D” thì di chúc vô hiệu vì đã im lặng bỏ qua D. Nếu A chết tài sản sẽ được chia theo luật cho B, C, D. Người lập di chúc có quyền sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ di chúc vào bất kỳ lúc nào. Nếu có người lập nhiều di chúc thì di chúc sau có giá trị hơn di chúc trước. Luật La Mã quy định khá chặt chẽ các điều kiện để một di chúc có hiệu lực như: người lập di chúc phải có khả năng lập di chúc (con gái từ 12 tuổi, con trai từ 14 tuổi trở lên, không bị tâm thần, không phạm trọng tội); hình thức di chúc phải phù hợp với quy định của pháp luật (di chúc viết phải được quan tòa, quan chấp chính chứng thực, di chúc miệng phải có bảy người làm chứng, người thừa kế phải được chỉ định rõ ràng, chính xác); người được chỉ định trong di chúc phải là người có khả năng trở thành người thừa kế (thai nhi sinh vào tháng thứ mười một, đàn ông từ 25 đến 60 tuổi, đàn bà từ 20 đến 50 tuổi mà không lập gia đình thì không được hưởng thừa kế…). Một nguyên tắc quan trọng của luật La Mã và thừa kế là Semel heres, semper heres – người được chỉ định là người thừa kế sẽ vĩnh viễn là người thừa kế. Điều này có nghĩa là luật pháp chỉ công nhận di chúc có điều kiện phát sinh, không công nhận di chúc có điều kiện đình chỉ. Ví dụ một di chúc có nội dung sau: “Tôi không cho con tôi là M hưởng tài sản nếu nó không thi đậu vào trường Trung cấp pháp lý La Mã”. Trường hợp này, M vẫn là người được hưởng di sản thừa kế bởi vì điều kiện trong di chúc là điều kiện đình chỉ (chấm dứt) trái với nguyên tắc “người thừa kế là vĩnh viễn”. Một vấn đề mà trong hầu hết pháp luật dân sự của các nước có quy định được xuất phát từ luật La Mã là việc quy định những người được hưởng thừa kế không phụ thuộc vào nội dung di chúc (hay còn gọi là kỷ phần bắt buộc). Ở thời kỳ đầu (thời kỳ Cộng hòa La Mã sơ khai) thì gia chủ chia tài sản như thế nào thì sẽ là như thế (Unti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto). Nhưng dần dần về sau đối với những người ở hàng thừa kế thứ nhất nếu bị người lập di chúc truất quyền thừa kế thì sẽ được hưởng một kỷ phần bắt buộc. Thời kỳ đầu, kỷ phần bắt buộc bằng ¼ một suất thừa kế nếu chia theo luật. Ví dụ A có hai con là B và C, A di chúc cho B toàn bộ tài sản, truất quyền thừa kế của C, vậy nếu A chết thì tài sản của A sẽ được chia như sau (giả sử A có 100 aosơ): Một suất thừa kế là 100 : 2 = 50 aosơ C sẽ được hưởng ¼ 50 aosơ = 12,5 aosơ, B được hưởng: 100 – 12,5 = 87,5 aosơ. Dưới thời Hoàng đế Justinian việc phân chia kỷ phần bắt buộc rất chi tiết với nguyên tắc sau: nếu như một suất thừa kế được chia lớn hơn ¼ di sản thừa kế thì kỷ phần bắt buộc là 1/3 một suất thừa kế; nếu như một suất thừa kế nhỏ hơn hoặc bằng ¼ giá trị di sản thì kỷ phần bắt buộc bằng ½ một suất thừa kế. Có thể diễn giải như sau: nếu người chết có số con nhỏ hơn 4 (1, 2, 3) thì một kỷ phần bắt buộc bằng 1/3 một suất thừa kế. Còn nếu người đó có 4 con trở lên thì một kỷ phần bắt buộc bằng ½ một suất thừa kế. - Ví dụ 1: A có 3 con là B, C, D. A di chúc cho B toàn bộ 900 aosơ, C và D bị truất quyền thừa kế. Đầu tiên ta phải xác định một suất thừa kế nếu chia theo luật = 900 : 3 = 300 aosơ. Vì một suất thừa kế là 300 aosơ lớn hơn ¼ di sản (1/4 di sản bằng 900 : 4 = 225 aosơ) nên C , D mỗi người sẽ được hưởng 1/3 một suất thừa kế = 1/3 x 300 = 100 aosơ, B được hưởng: 900 – (100 + 100) = 700 aosơ. - Ví dụ 2: A có 6 con B, C, D, E, G, H; A di chúc cho B toàn bộ 900 aosơ, những người còn lại bị truất quyền thừa kế. Một suất thừa kế là 900 : 6 = 150 aosơ. Vì một suất thừa kế nhỏ hơn ¼ di sản (225 aosơ) nên một kỷ phần bắt buộc là ½ x 150 = 75 aosơ. Vậy C, D, E, G, H mỗi người được hưởng 75 aosơ; B được hưởng: 900 – (75 x 5) = 525 aosơ. Một nguyên tắc quan trọng khác của luật La Mã là không được tiến hành chia một di sản vừa theo di chúc vừa theo luật. Nghĩa là nếu có di chúc thì chỉ được chia theo di chúc, người được hưởng kỷ phần bắt buộc không được hiểu là được chia thừa kế theo luật. Ví dụ ông A có 2 con là B và C, tài sản của ông là 300 aosơ, ông di chúc cho B 100 aosơ và truất quyền thừa kế của C. Trong trường hợp này nếu A chết B sẽ được hưởng toàn bộ di sản (sau khi chia kỷ phần bắt buộc cho C) vì số di sản không được định đoạt trong di chúc không chia cho B, C theo luật được. Cụ thể: C được hưởng một kỷ phần bắt buộc bằng 1/3 của một suất thừa kế (150 aosơ) = 50 aosơ; B được hưởng: 300 – 50 = 250 aosơ. Di tặng (legata): Là một phần tài sản mà người lập di chúc dành riêng cho một hoặc nhiều người. Ở thời kỳ đầu luật La Mã không hạn chế phần tài sản di tặng dẫn đến tình trạng lợi dụng di tặng để trốn tránh nghĩa vụ. Đến thời Justinian di tặng được quy định không quá ¼ tổng di sản. Di tặng không tính vào khối di sản. Việc quy định di tặng không quá ¼ di sản là rất hợp lý và được pháp luật nhiều nước trên thế giới kế thừa. Thừa kế theo pháp luật: Trong trường hợp không có di chúc hoặc di chúc vô hiệu thì di sản của người chết để lại được chia theo luật. So với luật dân sự Việt Nam, luật La Mã có sự khác biệt về việc phân chia hàng thừa kế mà cụ thể là quy định theo hàng, bậc như sau: - Hàng thứ nhất: Các con (các cháu nếu các con chết) - Hàng thứ hai: Bố mẹ (nếu bố mẹ chết thì ông bà nội, ông bà ngoại, anh chị em ruột). - Hàng thứ ba: Anh chị em cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha. - Hàng thứ tư: Họ hàng nội, ngoại theo nhánh ngang tính từ gần đến xa, từ nội đến ngoại trong phạm vi sáu đời. - Hàng thứ năm: Nếu không có những người ở bốn hàng trên thì quan tòa có quyền quyết định cho vợ hưởng một phần di sản. Với việc quy định của luật La Mã ở hàng thừa kế thứ nhất thì người cháu luôn luôn được hưởng di sản của ông nếu bố mẹ chúng chết. Còn theo luật dân sự Việt Nam thì cháu sẽ không được nhận thừa kế của ông nếu bố mẹ chúng chết cùng thời điểm với ông bà. Ở hàng thừa kế thứ hai thì bố mẹ ở bậc một, ông bà nội, ngoại, anh chị em ruột ở bậc hai. Có nghĩa là mặc dù ở cùng một hàng thừa kế nhưng nếu có những người ở bậc một (bố mẹ) thì những người ở bậc hai (ông bà nội ngoại, anh chị em ruột) sẽ không được hưởng thừa kế. Mặt khác, ông bà nội, anh chị em ruột được hưởng mỗi người một suất thì ông bà ngoại chỉ được hưởng ½ một suất thừa kế. Ví dụ A chết để lại di sản là 400 aosơ, A không có con, không còn bố mẹ mà chỉ còn ông bà nội ngoại và anh ruột. Vậy di sản của A sẽ được chia như sau: ông nội 100 aosơ, bà nội 100 aosơ, anh ruột 100 aosơ, ông ngoại 50 aosơ, bà ngoại 50 aosơ. Trải qua mấy ngàn năm, luật La Mã nói chung và chế định về quyền thừa kế nói riêng vẫn là minh chứng hùng hồn cho quan điểm của những ai cho rằng luật La Mã là một phần không thể thiếu được của văn minh nhân loại. Tất nhiên cho đến nay một số quy phạm của luật La Mã không còn phù hợp nữa. Điều đó cũng dễ hiểu bởi vì điều kiện xã hội, kinh tế, chính trị của xã hội La Mã khoảng hai ngàn năm về trước khác xa so với bây giờ. Dẫu sao một số quy định của luật La Mã thiết nghĩ rằng có thể được kế thừa vào luật dân sự Việt Nam. Ví dụ như quy định của luật La Mã về di tặng không được quá ¼ di sản và trên cơ sở đó có thể quy định cụ thể về phần di sản được dùng vào việc thờ cúng (ví dụ như không quá ¼, không quá 1/5 di sản). Nếu có những quy định cụ thể như vậy thì việc thực thi quyền thừa kế trên thực tế sẽ dễ dàng và đồng nhất tránh được tình trạng hiểu và vận dụng luật pháp một cách không đồng bộ, nhất quán Tính chất đền bù của hợp đồng Dân sự 19.08.2008 21:38 Ts. Bùi Đăng Hiếu. Tính chất đền bù lợi ích được coi là một trong những đặc trưng cơ bản của quan hệ pháp luật Dân sự. Tính chất đền bù đó được thể hiện một cách rõ nét nhất trong chế định hợp đồng Dân sự. Hợp đồng mang tính đền bù là những hợp đồng mà trong đó một bên sau khi thực hiện nghĩa vụ cho bên đối tác sẽ nhận được những lợi ích vật chất ngược lại từ phía bên kia. Việc phân tích tính chất đền bù giúp xác định bản chất pháp lí của từng hợp đồng, từ đó áp dụng các quy định pháp luật để giải quyết tranh chấp phát sinh một cách chuẩn xác. Dựa vào tính chất đền bù mà hợp đồng Dân sự được chia làm ba nhóm: 1) Nhóm các quan hợp đồng luôn không đền bù; 2) Nhóm các hợp đồng có đền bù hoặc không đền bù; 3) Nhóm các hợp đồng luôn đền bù. Việc xếp mỗi hợp đồng thuộc nhóm nào dựa trên các quy phạm định nghĩa được quy định trong BLDS. Nhóm thứ nhất – Các hợp đồng luôn không đền bù, bao gồm hợp đồng tặng cho tài sản và hợp đồng mượn tài sản. Điều 465 BLHS năm 2005 quy định “ Hợp đồng tặng cho tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên tặng cho giao tài sản của mình và chuyển sở hữu cho bên được tặng mà không yêu cầu đền bù, còn bên được tặng cho đồng ý nhận”. Qua định nghĩa ta có thể nhận thấy hợp đồng tặng cho tài sản là hợp đồng hoàn toàn vì lợi ích của bên được tặng cho. Bên được tặng cho chỉ tiếp nhận tài sản mà không phải thực hiện nghĩa vụ nào mang lại lợi ích vật chất cho bên kia. Nếu một hợp đồng nào đó mang tên “hợp đồng tặng cho tài sản” mà trong đó các bên thỏa thuận với nhau rằng “ Bên A tặng cho bên B chiếc đồng hồ với điều kiện bên bên B phải tặng lại cho bên A chiếc xe đạp” thì hợp đồng đó phải được coi là hợp đồng trao đổi chứ không phải là hợp đồng tặng cho. Cũng xuất phát từ tính chất không đền bù này mà pháp luật của một quốc gia quy định rằng đối bên được tặng cho thì không yêu cầu phải có năng lực hành vi Dân sự đầy đủ ( bởi lẽ bên được tặng cho chỉ tiếp nhận lợi ích mà thôi ). Có một loại hợp đồng tặng cho đặc biệt – đó là hợp đồng tặng cho có điều kiện . Khoản 1 ĐIều 470 BLDS năm 2005 quy định “ Bên tặng cho có thể yêu cầu bên được bên được tặng cho thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ Dân sự trướchoặc sau khi tặng cho.” Có thể khẳng định rằng hợp đồng tặng cho có điều kiện cũng mang tính chất không đền bù. Điều kiện trong hợp đồng tặng cho có điều kiện phải là những công việc không mang lại lợi ích ( cả vật chất lẫn tinh thần) cho bên tặng cho. Ví dụ : A tặng cho B một con bò với điều kiện rằng trước khi nhận B phải sử lại chuồng bò của mình cho chắc chắn, C tặng cho D một chiếc xe máy với điều kiện sau đó D không được bán xe máy ấy đi…Nếu điều kiện đó mang lợi ích cho các bên tặng cho thì hợp đồng sẻ không được coi là hợp đồng tặng cho nữa. Ví dụ: A tặng cho B chiếc xe đạp với điều kiện B phải quyét vôi lại nhà cho A ( Hợp đồng này được coi là hợp đồng dịch vụ có trả công dịch vụ bằng hiện vật chứ không phải là hợp đồng tặng cho tài sản và khi phát sinh tranh chấp sẻ áp dụng các quy định đối với hợp đồng dịch vụ để giải quyết ). Đối với hợp đồng mượn tài sản thì Điều 512 BLDS năm 2005 quy định: “ Hợp đồng mượn tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho mượn giao tài sản cho bên mượn để sử dụng trong một thời hạn mà không phải trả tiền, còn bên mượn phải trả lại tài sản đó khi hết thời hạn mượn hoặc mục đích mượn trả đạt được”. Tính chất không đền bù của hợp đồng mượn tài sản thể hiện hiện ở chổ không phải trả tiền cho việc sử dụng tài sản đó. Nếu một hợp đồng mặc dù có tên gọi là “ Hợp đồng mượn tài sản” nhưng trong đó các bên lại thỏa thuận về khoản tiền mà bên mượn phải trả cho việc sử dụng tài sản ( Ví dụ: A cho B mượn xe máy và B phải trả 200 ngàn đồng / 1 tháng cho việc sử dụng xe máy đó) thì hợp đồng đó phải được coi là hợp đồng thuê tài sản và khi phát sinh tranh chấp cần phải áp dụng pháp luật về hợp đồng thuê tải sản và khi phát sinh tranh chấp cần phải áp dụng các quy định pháp luật về hợp đồng thuê tài sản để giải quyết. Nhóm thứ hai – Các hợp có thể hiện đền bù hoặc không đền bù. Đó là: hợp đồng vay tài sản, hợp đồng ủy quyền và hợp đồng gửi giữ tài sản. Đối với hợp đồng vay tài sản, điều 471 BLHS 2005 quy định : “hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay tài sản đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng và chấtlượng phải trả lãi theo thỏa thuận của pháp luật có quy định”. Tính chất đền bù trong hợp đồng vay thể hiện ở việc trả lãi. Theo tinh thần điều 471 BLDS năm 2005 thì hợp đồng về tài sản sẻ không đền bù nếu như các bên không có thỏa thuận gì về việc trả lãi. Việc trả lãi được coi là ngoại lệ và chỉ dược áp dụng nếu như trong hợp đồng có thể hiện hoặc pháp luật có quy định. Trong trường hợp các bên chỉ thỏa thuận về việc cho vay lãi nhưng chưa xác định rõ lãi suất hoặc nếu có tranh chấp về lãi suất thì áp dụng lãi trong bản báo Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ theo ( Khoản 2 Điều 476 BLHS năm 2005) Hợp đồng ủy quyền có tính đền bù hoặc không đền bù, tương tự như hợp đồng vay tài sản. Tính chất đền bù trong hợp đồng ủy quyền được thể hiện rõ ở việc trả thù lao. Sau khi thực hiện công việc được bên ủy quyên giao phó, bên được ủy quyền được hưởng lợi ích ngược lại dưới hình thức tiền thù lao. Điều 581 BLDS năm 2005 quy định” Hợp đồng ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên được ủy quyền có nhiệm vụ thực hiện thực hiện công việc nhân danh bên ủy quyền, còn bên ủy quyền phải trả thù lao nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”. Điều đó có nghĩa rằng theo theo nguyên tắc chung thì hợp đồng ủy quyền không đền bù. Bên được ủy quyền chỉ được nhận tiền thù lao nếu như các bên có thỏa thuận trong hợp đồng về điều đó hoặc pháp luật có quy định. Hợp đồng gửi giữ tài sản cùng thuộc nhóm thứ hai – nhóm các hợp đồng có thể đền bù hoặc không thể đền bù. Nhưng ngược lại với hợp đồng vay tài sản và hợp đồng ủy quyền, trong trường hợp gửi giữ tài sản thì nguyên tắc chung là có đền bù. Tính chất đền bù của hợp đồng gửi giữ tài sản được thể hiện thông qua tiền công cho bên giữ tài sản. Trường hợp hợp đồng gửi giữ không đền bù được coi là ngoại lệ. Điều 559 BLDS năm 2005 quy định “Hợp đồng gửi giũ tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên giữ nhận tài sản của bên gửi để bảo quản và trả lại chính tài sản đó cho bên gửi khi hết thời hạn hợp đồng, còn bên gửi phải trả tiền công cho bên giữ , trừ trường hợp gửi giữ không phải trả tiền công”. Nếu các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về việc trả tiền công thì khi phát sinh tranh chấp, bên gửi phải trả tiền công cho bên giữ và khi đó mức tiền cộng được xác định theo mức tiền công trung bình tại địa điểm và thời điểm trả tiền công ( Khoản 2 Điều 566 BLDS năm 2005). Tại sao các quy định của BLDS năm 2005 có sự khác biệt như vậy giữa hợp đồng cho gửi giữ và hợp đồng vay tài sản với hợp đồng ủy quyền? Theo pháp luật của Nhà nước La mã thì cả ba loại hợp đồng này ( hợp đồng váy tài sản, hợp đồng ủy quyền và hợp đồng gửi giữ trài sản ) đều mang tính chất không đên fbù. Hợp đồng vay tài sản “ Được tiến hành dựa sự thân quen và không lấy lãi suất”. Nếu các bên muốn cho vay có lãi thì lãi thì cần phải thực hiện bổ sung thêm một giao dịch nữa nhằm xác nhận nghĩa vụ trả lãi và lãi xuất thỏa thuận khi đó không được vượt quá mức lãi xuất cao nhất do pháp luật quy định. Hợp đồng gửi giữ và hợp đồng ủy quyền trong pháp luật La mã cũng mang tính chất không đền bù. Theo quan niệm của La Mã thì các công việc gìn giữ, bảo quản tài sản cho nhau hay công việc đại diện cho nhau xác lập giao dịch với người thứ ba ( trong hợp đồng ủy quyền ) được thực hiện dựa trên sự tương trợ giúp đỡ lẫn nhau. Đòi tiền cho các công việc đó là điều khó chấp nhận được, khi đó chuyển sang hợp đồng khoán việc. Thông thường các bên của hợp đồng ủy quyền này đều thuộc tầng lớp giàu có, do đó việc trả tiền công được hiểu như sự xúc phạm chính người chính người thực hiện công việc ủy quyền. Tuy nhiên, sẻ là lẽ thong thường nếu nhưcác bên được ủy quyền nhận quà ( merces ) cảm ơn bên có quyền. Quà này hoàn toàn có thể mang giá trị vật chất . Dần dần hình thành quà tặng này được biến thành loại khác – Hôr – một hình thức trung gian giữa quà tặng với tiền công bằng hiện vật. Phải chăng pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng gửi giữ, theo nguyên tắc chung là có đền bù ( ngược hẳn với hợp đồng vay tải sản và hợp đồng ủy quyền ), Trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, là bởi vì trong xã hội Việt Nam ngày nay hợp đồng gửi giũ chuyên nghiệp ( với mục đích lợi nhuận chiếm đa số, vì rằng trong hợp đồng gửi giữ bên giữ luôn phải bỏ chi phí ra để bảo quản, giữ gìn tài sản trong suốt thời gian gửi giữ. Cách giải thích này có thể chưa chọn vẹn và cần sự nghiên cứu bổ sung thêm. Cũng không loại trừ trường hợp sự khác biệt đó được tạo nên một cách tính cờ trong qua trình soạn thảo văn bản pháp luật. Nhóm thứ ba và cũng là nhóm phổ biến nhất – Các hợp đồng luôn đền bù. Đó là: Hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng thuê dịch vụ, hợp đồng gia công, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng vận chuyển. Tính chất đền bù của hợp đồng mua bán thể hiện ở chổ : Sau khi bàn giao tài sản mua bán thì bên bán sẻ nhận được những lợi ích ngược lại dưới dạng tiền mua mà bên mua phải thanh toán. Tính chất đền bù của hợp đồng trao đổi được thể hiện bởi tài sản mà bên nhận được sau khi bàn giao tài sản của mình cho bên kia. Đối với hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng trao đổi trong đó các bên thỏa thuận không phải trả tiền mua ( hoặc không phải bàn giao tài sản ngược lại trong hợp đồng trao đổi tài sản) thì khi đó sẻ trả với bản chất pháp lí của hai loại hợp đồng đó. Hợp đồng khi đó sẽ có bản chất của hợp đồng tặng cho tài sản khi phát sinh tranh chấp sẽ áp dụng quy định đối với hợp đồng tặng cho tài sản để giải quyết. Tính chất đền bù của hợp đồng thuê tài sản thể hiện ở việc trả tiền thuê. Điều 480 BLDS năm 2005 có quy định mang tính chất bắt buộc rằng “ …còn bên thuê phải trả tiền thuê”. Nếu hợp đồng thuê mà trong đó các bên thỏa thuận rằng không phải trả tiền thuê thì hợp đồng đó sẽ được coi là hợp đồng mượn tài sản, chứ không phải hợp đồng thuê tài sản. Vấn đề trở nên phức tạp khi phân tích đến các hợp đồng đề bù thuộc nhóm đối tượng là công việc phải thực hiện: Hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công, hợp đồng bảo hiểm và hợp đồng vânh chuyển. Các quy định của BLDS năm 2005 về bốn loại hợp đồng này đều thể hiện rõ tính chất luôn đền bù của chúng. Đối với hợp đồng dịch vụ thì ĐIều 518 BLDS năm 2005 quy định: “…, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ.. Đối với hợp đồng vận chuyển hành khách thì điều 527 BLDS năm 2005 quy định. “…còn hành khách phải thanhh toán cước phí vận chuyển”. Đối với hợp đồng vận chuyển tài sản thì điều 535 BLDS năm 2005 quy định “…còn bên thuê vận chuyển có nghĩa vụ trả cước phí vận chuyển”. Đối với hợp đồng bảo hiểm thì Điều 567 quy định “ Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm..” Với các quy đinh bắt buộc về tính chất đền bù của bốn hợp đồng nêu trên thì sẽ phát sinh vấn đề cần giải quyết: Vậy trong những trường hợp khi các bên thỏa thuận với nhau về tính chất không đền bù ( thỏa thuận rang bên thuê dịch vụ hay bên thuê gia công không phải trả tiền công, rằng bên muabảo hiểm không phải đóng phí bảo hiểm, hành khách hoặc bên thuê vận chuyển tài sản không phải trả cước phí vận chuyển ) thì sao? Có ba phương án giải quyết vấn đề này: 1) không chấp nhận chúng là hợp đồng Dân sự , 2) Coi đó là hợp đồng khác ( sẻ có tên gọi khác ) với bốn loại hợp đồng nêu trên, 3) Chấp nhận bốn loại hợp đồng này có thể cả đền bù lẫn không đền bù ( thuộc nhóm thứ hai). Phương án thú nhất hoàn toàn không hợp lí. Sự thỏa thuận đó của các bên làm phát sinh quyền và nghĩa vụ Dân sự thỏa thuận đó phải là hợp đồng Dân sự. Nguyên tắc cơ bản của việc giao kết hợp đồng là các bên được quyền tự do lựa chọn loại hợp đồng mình giao kết. Sự tự do lựa chọn loại hợp đồng mình giao kết. Sự tự do lựa chọn đó không phụ thuộc vào việc loại hợp đồng mà các bên giao kết đó đã được pháp luật quy định hay chưa. Các bên có quyền chuyển giao với nhau những hợp đồng không thuộc bất cứ loại nào trong số 12 loại hợp đồng Dân sự thông dụng mà BLDS năm 2005 đã quy định. Phương án thứ hai ( coi đó là loại hợp đồng khác với tên gọi khác hẳn với bốn loại hợp đồng nêu trên) chỉ có thể chấp nhận được nếu như chúng ta định hình rõ nét được sự khác nhau cơ bản giữa các hợp đồng mới mang tính chất không đền bù với bốn loại hợp đồng đã được quy định ( giống như định hình sự khác biệt giữ hợp đồng thuê tài sản với hợp đồng mượn tài sản). ví dụ: Nếu giữ gnuyên tính chất luôn đền bù của hợp đồng gia công thì các bên thỏa thuận rằng bên đặt gia công không phải trả tiền công thì sẽ dẫn tới hậu quả pháp lí gì khác biệt so với hợp đồng gia công thông thường ? Hơn nữa sự khác biệt ( có thể tìm thấy đó ) đã đủ để định hình nên loại hợp đồng mới hoàn toàn hay chưa? Phương án thứ ba ( chấp nhận bốn loại hpj đồng này có thể cả đền bù lẫn không đền bù) được coi là phương án giản tiện và hợp lí hơn cả. Theo đó các hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công, hợp đồng vận chuyển ( vận chuyển tài sản, vận chuyển hành khách ) và hợp đồng bảo hiểm sẻ được chuyển sang nhóm thứ hai – Nhóm các hợp đồng có thể đền bù hoặc không đền bù. Nếu chấp nhận phương án này thì cần chỉnh lại các quy định của các Điều 58, 527,535,547,567 BLDS năm 2005 theo hướng bổ sung thêm cụm từ “ trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định” về việc không phải trả tiền công ( cước phí vận chuyển, cước phí bảo hiểm ). Tính chất đền bù có ảnh hưởng trực tiếp tới việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. theo quy định của pháp luật thời La mã, nếu hợp đồng gửi không đền bù ( không phải trả tiền công gửi giữ ) thì bên không giữ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do lỗi vô ý nhẹ của mình gây ra. ( lỗi vô ý nhẹ là những lỗi do thiếu kinh nghiệm hay không đủ trình độ gây ra, những lỗi mà chỉ có những người chủ tốt mới không phạm). Thế nhưng đối với hợp đồng gửi giữ có đền bù thì bên giữ phải chịu trách nhiệm đối với lỗi vô ý nhẹ. Cũng theo pháp luật La Mã, bên thuê trong hợp đồng tài sản có nghĩa vụ bảo quản tài sản thuê “ như tài sản của chính mình”, trong khi đó bên mượn trong hợp đồng mượn tài sản không phải có ý thức bảo quản tài sản mượn như chính mình, mà phải có ý thức giữ gìn “ như một chủ nhân tốt” nữa ( trách nhiệm nâng cao hơn) Sự ảnh hưởng có tính chất đền bù tới quyền và nghĩa vụ của các bên cũng được thể hiện trong các quy định của pháp luật Việt Nam. Ví dụ : Bên cho thuê trong hợp đồng thuê chỉ được đòi lại tài sản thuê khi hết hạn thuê ( khoản 4 Điều 494 BLDS năm 2005 ) nhưng trong hợp đồng mượn tải sản thì bên cho mượn lại được đòi lại tài sản mượn trước thời hạn mặc dù bên mượn chưa đạt được mục đích mượn của mình ( khoản 1 Điều 517 BLDS năm). Một số vấn đề về chấm dứt việc nuôi con nuôi 24.07.2008 17:01 Luật hôn nhân gia đình Luật HN&GĐ năm 2000 chưa đưa ra khái niệm về chấm dứt việc nuôi con nuôi, vì vậy, có thể đưa ra khái niệm về chấm dứt việc nuôi con nuôi như sau: Chấm dứt việc nuôi con nuôi là việc chấm dứt quan hệ giữa cha mẹ và con do Toà án quyết định theo yêu cầu các chủ thể mà pháp luật quy định 1. Căn cứ chấm dứt việc nuôi con nuôi Điều 76 Luật HN&GĐ năm 2000 quy định những căn cứ chấm dứt việc nuôi con nuôi sau: - Cha mẹ nuôi và con nuôi đã thành niên tự nguyện chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi. - Con nuôi bị kết án về một trong các tội xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, nhân phẩm, danh dự của cha, mẹ nuôi; ngược đãi hành hạ cha, mẹ nuôi hoặc có hành vi phá tán tài sản của cha, mẹ nuôi; - Cha mẹ nuôi đã có các hành vi quy định tại khoản 3 Điều 67 hoặc khoản 5 Điều 69 của Luật này. Sau đây, chúng tôi đi sâu phân tích từng căn cứ cụ thể: a. Cha mẹ nuôi và con nuôi đã thành niên tự nguyện chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi Đối với căn cứ này, chúng tôi thấy cần đặt ra vấn đề cần giải quyết là: Hành vi tự nguyện chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi của cha mẹ nuôi và con nuôi đã thành niên phải đảm bảo sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí. Hay nói cách khác phải đảm bảo sự thống nhất giữa mặt chủ quan và khách quan của các chủ thể. Tuy nhiên, sự tự nguyện này có cần thiết từ hai bên chủ thể (có sự thoả thuận của cha mẹ nuôi và con nuôi) hay chỉ cần một bên chủ thể (hoặc bên cha mẹ nuôi hoặc bên con nuôi). Thậm chí về phía cha mẹ nuôi nếu một bên cha nuôi hoặc mẹ nuôi muốn chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi còn bên kia không đồng ý chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi thì có thể chấm dứt việc nuôi con nuôi không? Và chấm dứt quan hệ nuôi con nuôi với cả cha, mẹ nuôi hay chỉ với người muốn chấm dứt quan hệ đó? Luật HN&GĐ năm 2000 không quy định cụ thể về việc nếu là vợ chồng nhận nuôi con nuôi thì có bắt buộc có sự đồng ý của hai vợ chồng hay không, trước đó Nghị định số 83/CP ngày 10/10/1998 của Chính phủ quy định nếu người nuôi con nuôi có vợ hoặc chồng thì trong đơn xin nhận nuôi phải có chữ kí của cả hai vợ chồng. Điều này dẫn đến cách hiểu là có thể cả hai vợ chồng nhận nuôi con nuôi và họ trở thành cha mẹ nuôi của đứa trẻ hoặc chỉ một bên vợ hoặc chồng muốn nhận nuôi con nuôi còn bên kia chỉ đồng ý cho vợ hoặc chồng mình nhận nuôi con nuôi và như vậy chỉ phát sinh quan hệ nuôi con nuôi giữa đứa trẻ với một bên vợ hoặc chồng (là cha nuôi hoặc mẹ nuôi) còn người kia không đương nhiên trở thành mẹ nuôi hoặc cha nuôi của đứa trẻ mà chỉ có thể trở thành cha dượng hoặc mẹ kế của nó mà thôi. Từ sự phân tích trên đây, có thể nhận thấy, khi chấm d...

Tổng hợp các vấn đề về Luật Dân sự

Nội dung