Nội dung

BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT Sức sống của Bộ luật Dân sự Việt Nam từ góc nhìn so sánh với Bộ luật Dân sự Pháp, Đức, Hà Lan Bùi Thị Thanh Hằng* Đỗ Giang Nam** Ở Việt Nam, tính từ năm 1995 đến nay đã có hai Bộ luật Dân sự - BLDS (BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005) và hiện chúng ta cũng có kế hoạch xem xét xây dựng BLDS thứ ba trong vài năm tới. Như vậy, tuổi thọ trung bình của BLDS nước ta là 10 năm. Một trong những lý do khách quan dẫn đến tuổi thọ khiêm tốn của BLDS Việt Nam là sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế cũng như quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng. Bên cạnh đó, một lý do khiến BLDS Việt Nam chưa có sức sống cao và phải liên tục sửa đổi là nó chưa đạt được chuẩn mực cần có. Nghĩa là BLDS chưa có một cấu trúc hợp lý, logic cho hệ thống quy phạm dân sự; còn lúng túng trong việc lựa chọn ngôn từ diễn đạt và chưa nhìn nhận đúng vai trò của Tòa án trong việc giải thích pháp luật. Bài viết đề cập dưới góc nhìn so sánh với BLDS Pháp, Đức, Hà Lan nhằm góp phần hoàn thiện BLDS với tính cách là một văn bản thống nhất, làm nền tảng cho cả hệ thống luật tư. 1. Cấu trúc cần có của Bộ luật Dân sự Việt Nam Bàn về BLDS Pháp, nhiều học giả coi đó là “bản Hiến pháp” của dân luật hay ví nó như một đài kỷ niệm1. Sự so sánh này một mặt cho thấy vị trí vô cùng quan trọng nhưng rất gần gũi, quen thuộc của BLDS Pháp đối với mỗi người dân trong cuộc sống hàng ngày. Mặt khác, nó cũng khẳng định tính ổn định, khả năng vượt thời gian của BLDS Pháp2 và tầm ảnh hưởng vô cùng to lớn của BLDS Pháp đối với pháp luật dân sự thế giới3. Việc ví von BLDS như một đài kỷ niệm làm chúng ta không khỏi liên tưởng đến mối liên hệ giữa BLDS với quy phạm tạo nên nó như là mối liên hệ giữa một công trình kiến trúc kỳ vĩ được tạo nên bởi những viên gạch bình dị nhờ sức sáng tạo của những kiến trúc sư tài ba được thể hiện thông qua việc xây dựng kết cấu, sự sắp đặt tinh tế, khéo léo và *Bộ môn Luật dân sự, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. * * Bộ môn Luật dân sự, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. (1) Alain Levasseur. On the structure of a civil code. Tul. L. Rev. 44. (1969-1970), tr. 703. (2) Jean-Marie Burguburu, BLDS Pháp: Còn lại những gì? Kỷ yếu Hội thảo kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà Pháp luật Việt Pháp, tháng 11/2004, tr. 54. (3) Michel Grimaldi, Ảnh hưởng của BLDS Pháp trên phạm vi thế giới, Kỷ yếu Hội thảo kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà Pháp luật Việt Pháp, tháng 11/2004, tr. 81. 38 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 8 2011 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT sự lựa chọn những viên gạch cho công trình đó. Nói cách khác, điều trước hết cần phải làm khi xây dựng một văn bản pháp luật - trong đó có BLDS - là phải lựa chọn được cấu trúc thích hợp, đảm bảo an toàn về mặt pháp lý. Với tầm quan trọng như thế, cấu trúc của một bộ luật nhất thiết phải được xây dựng đầu tiên để giới hạn phạm vi những vấn đề được đưa vào BLDS và những vấn đề được đặt trong những đạo luật riêng (luật chuyên ngành), đồng thời xác định tương quan giữa BLDS và các luật chuyên ngành, tránh việc đưa vào Bộ luật những nội dung pháp lý không thuộc bản chất của dân sự4. Là một văn bản nền tảng cho cả hệ thống luật tư, việc xây dựng BLDS phải đảm bảo thống nhất về tính rõ ràng, tính xác định và tính có thể dự báo trước được5. Tuy nhiên, BLDS cũng phải hàm chứa trong nó sự mềm dẻo, linh hoạt, đáp ứng nhu cầu giải quyết các tình huống phát sinh trong đời sống xã hội do đặc tính quan hệ dân sự - là những quan hệ luôn biến động cùng sự vận hành, phát triển của xã hội dân sự và nền kinh tế thị trường. Để đạt được điều này, cấu trúc của bộ luật phải được thiết kế theo một mô hình chặt chẽ được tuân thủ từ đầu cho đến cuối của bộ luật với những quy định chung được đặt trước các quy định chi tiết. Điều này sẽ tạo sự hài hòa trong từng quy phạm của bộ luật và sự hài hòa về tổng thể của bộ luật6. Mặt khác, kết cấu này còn tạo ra khả năng chỉ dẫn cao, cho phép người sử dụng tiếp cận một cách dễ dàng lĩnh vực mà người đó quan tâm cũng như cả bộ luật. Việc tạo ra một mô hình có cấu trúc chặt chẽ, có tính thống nhất cao như BLDS Pháp là cách hữu ích giúp chúng ta tránh được sự lặp lại không cần thiết nhiều điều khoản như BLDS hiện hành7. 2. Ngôn từ của Bộ luật Dân sự và vai trò của Tòa án với Bộ luật Dân sự Trong những thập kỷ gần đây, tầm quan trọng của xu hướng xây dựng một văn bản pháp luật có ngôn từ rõ ràng ngày càng tăng. Điều này trên thực tế đối ngược với ngôn từ lập pháp thường phức tạp, chi tiết là lý do chính gây cản trở cho việc tiếp cận và hiểu được các quy phạm pháp luật dẫn đến khả năng làm giảm độ chính xác pháp lý của quy phạm cũng như làm gia tăng các chi phí cho việc giải thích và thực hiện pháp luật. Ngôn ngữ rõ ràng là ngôn ngữ trực tiếp và đơn giản được thiết kế để truyền đạt thông điệp của quy phạm được dự định đến người đọc một cách rõ ràng, hiệu quả. Tuy nhiên, điều này không đơn giản là sử dụng những từ ngữ dễ hiểu và diễn cảm mà quy phạm phải được thiết kế trên cơ sở có cấu trúc ngữ pháp sáng sủa. Việc thiết kế một quy phạm rõ ràng được tạo nên bởi hai yếu tố: thứ nhất, lựa chọn hợp lý ngôn từ và cấu trúc câu đơn giản; tiếp đến là thiết kế một bố cục vật chất đơn giản. Xét về mặt lý luận, đây là cái đích mà mọi BLDS hiện đại, trong đó có BLDS Việt Nam muốn hướng tới. Tuy nhiên, ngôn từ cũng như nội dung của các quy định trong BLDS Việt Nam còn có nhiều hạn chế. Sự hạn chế này có thể nhận thấy dưới ba biểu hiện: Thứ nhất, sự thiếu đồng nhất trong việc sử dụng ngôn từ. Điều này có thể được minh chứng một cách rõ ràng ở việc sử dụng thuật ngữ “điều cấm của pháp luật”8 và “trái với pháp luật”9 hoặc coi “thiện chí và trung thực” với tính cách là một nguyên tắc không thể tách rời10, nhưng lại chỉ đề cập đến “trung thực” mà không đề cập đến “thiện chí” trong các điều khoản riêng11 hoặc mặc dù đề cập cả “thiện chí” và “trung thực” nhưng lại được sắp xếp (4) Vấn đề này có sự tranh luận sôi nổi và đã có nhận thức thống nhất khi xây dựng BLDS 2005 nên bài viết không đề cập tới. (5) Xem Aauthur S. Hartkamp, Judicial discretion under the new civil code of the Nertherlands, 40 Am. J. Comp. L. 551, 1992. (6) Xem Stijn Debaene, Raf van Kuyck and Bea Van Buggenhout. Legislative Technique as Basis of a Legislative Drafting System, tr. 3. (7) Xem: Điều 13 và Điều 281; Điều 124 và Điều 401; Điều 126, Điều 409 và Điều 673; Điều 187.2, Điều 188, Điều 194.2, Điều 242, Điều 243, Điều 244, Điều 247 và Điều 599; Điều 283 và Điều 412; Điều 374 và Điều 424; Điều 287 và Điều 415… của BLDS năm 2005. (8) Xem Điều 122.1.b của BLDS 2005. (9) Xem Điều 652.1.b của BLDS 2005. (10) Xem Điều 6 của BLDS 2005. (11) Xem Điều 283, Điều 412 của BLDS 2005. 8 Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 39 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT như những nguyên tắc tách rời12… Thứ hai, quy định của BLDS 2005 còn chưa mềm dẻo tạo nên sức sống cho BLDS. Chẳng hạn các quy định tại Điều 18, Điều 163, Điều 172, Điều 390... Thứ ba, các quy định của BLDS không rõ ràng, thiếu tính chuẩn xác pháp lý như Điều 58, Điều 139, Điều 280… Bên cạnh những hạn chế về ngôn từ cũng như nội dung của điều luật, dường như vai trò của Tòa án trong việc đảm bảo sức sống của BLDS cũng chưa được nhìn nhận một cách thỏa đáng. Để có được những giải pháp xác đáng cho những hạn chế nêu trên, cách xử lý của các BLDS Pháp, Đức và Hà Lan là lựa chọn tham chiếu với tính cách là những bài học quý giá cho việc xây dựng BLDS mới. 2.1. Bộ luật Dân sự Pháp Khi tiến hành pháp điển hóa BLDS Pháp, các nhà lập pháp cho rằng ngôn từ của Bộ luật phải là thứ ngôn từ mà một công dân bình thường có thể tiếp cận được. Bên cạnh đó, BLDS cũng phải chứa đựng những điều khoản chung để đảm bảo tính linh hoạt của nó. Để giải quyết vấn đề, BLDS Pháp lựa chọn việc sử dụng một cách hài hòa vai trò của nhà lập pháp và vai trò của Tòa án. Điều này được thể hiện rõ thông qua khẳng định của Portalic một trong những tác giả chính xây dựng BLDS Pháp rằng: “Chúng ta cần phải tránh xa tham vọng điều chỉnh và dự đoán được tất cả mọi thứ (quan hệ xã hội)… Chức năng của Bộ luật này là ấn định một phác thảo chung những châm ngôn về công lý, thiết lập những nguyên tắc pháp lý có thể áp dụng rộng rãi, và không được sa đà vào những câu hỏi quá chi tiết. Kỹ năng của nhà làm luật thể hiện ở việc họ phát hiện ra các nguyên tắc nền tảng (trong mỗi lĩnh vực, chế định pháp lý) để đem lại sự thịnh vượng chung, còn người thẩm phán phải đem những nguyên tắc chung đó, thậm chí kể cả mở rộng nó đối với từng hoàn cảnh cụ thể bằng cách áp dụng một cách thông thái và hợp lý”13. Như vậy, những người soạn thảo BLDS Pháp cũng nhận thức rõ rằng ngay cả những nhà lập pháp khôn khéo, tài tình nhất cũng không thể dự đoán được tất cả những vấn đề có thể nảy sinh trong đời sống dân sự, và khoảng trống này cần phải dành cho những quyết định tư pháp. BLDS Pháp, vì vậy đã quy định tại Điều 4: “Thẩm phán mà từ chối xét xử, với lý do pháp luật không quy định, quy định không rõ ràng hay không đầy đủ, thì có thể sẽ bị truy tố về tội từ chối xét xử”. Với quy định này, BLDS Pháp đã khẳng định Tòa án là người giải thích luật và đưa ra giải pháp pháp lý đối với những vụ việc cụ thể mà luật chưa dự đoán được. Nhờ đó, BLDS Pháp mới có khả năng thích nghi với sự biến chuyển của xã hội và có sức sống lâu bền. Ví dụ nổi tiếng nhất về phong cách lập pháp của BLDS Pháp, được tìm thấy trong các điều khoản về trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng (từ điều 1382 đến 1386). Có thể nói, chỉ với 5 điều đã dẫn đến sự hình thành những quy tắc đồ sộ do án lệ tạo ra chi phối quan hệ bồi thường thiệt hại giữa các bên. Vào thời điểm soạn thảo, các nhà lập pháp không thể hình dung nổi sự thay đổi chóng mặt của kinh tế và công nghệ sẽ diễn ra trong vòng hàng trăm năm sau, nhưng chỉ với quy định mang tính chất nguyên lý: “Bất cứ hành vi nào của một người mà gây thiệt hại cho người khác, thì người gây thiệt hại do lỗi của mình phải bồi thường thiệt hại”14 đã làm nền tảng cho Tòa án giải thích, vận dụng để tạo ra giải pháp thích ứng với sự phát triển của máy móc hiện đại của nền công nghiệp, của phương tiện giao thông gây thiệt hại sau này. Tóm lại, phương pháp pháp điển hóa BLDS Pháp đặc trưng bởi việc sử dụng ngôn từ dễ hiểu, đơn giản nhưng cũng không kém phần lịch thiệp; thứ ngôn từ này, cùng với sự chặt (12) Xem Điều 389 của BLDS 2005. (13) Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to comparative law, Clarendon press Oxford 1998, tr. 90. (14) Điều 1382 BLDS Pháp, bản dịch của Nhà pháp luật Việt Pháp, Hà Nội, 2005. 40 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 8 2011 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT chẽ thống nhất trong bộ luật dựa trên tư duy logic của người Pháp, đã làm cho BLDS Pháp đáp ứng đòi hỏi tiếp cận pháp luật của mỗi công dân bình thường. Thêm nữa, “điểm đặc biệt của BLDS 1804, đó là việc phát hiện ra những nguyên tắc nòng cốt của luật dân sự. Những nguyên tắc này tạo nên tính mềm dẻo trong việc giải thích Bộ luật và do đó giúp cho Bộ luật được trường tồn. Thành công của những nhà soạn thảo BLDS Pháp là đã hình dung ra được mối quan hệ bổ sung qua lại giữa những quy định của luật thành văn với việc giải thích mang tính mềm dẻo và thích ứng với thực tế của tòa án”15. 2.2. Bộ luật Dân sự Đức Nếu như BLDS Pháp dựa trên mô hình của Gaius, được chia thành luật về người, về vật và hành vi, thì BLDS Đức với kết cấu gồm 5 quyển: Phần chung, Trái quyền, Vật quyền, Luật gia đình và Luật thừa kế có nguồn gốc trực tiếp từ trường phái Pandectist. BLDS Đức, với tư cách là thành quả của quá trình tranh luận kỹ càng và lâu dài của các học giả, đã đưa ra hệ thống ngôn từ, khái niệm pháp lý rất trừu tượng, khoa học. Cách tiếp cận này của BLDS Đức dẫn đến ngôn từ pháp lý khô khan và quá mang tính chuyên ngành nếu so sánh với sự giản dị, dễ hiểu và lịch lãm của BLDS Pháp. Chính vì thế, BLDS Đức được xem là không được thiết kế cho những công dân bình thường như BLDS Pháp, mà nó được viết ra cho các luật gia chuyên nghiệp. BLDS Đức quan tâm nhiều đến các quy tắc pháp lý chi tiết và đầy đủ để có thể dễ dàng áp dụng vào từng hoàn cảnh, vụ việc cụ thể16. Điều đó, một mặt dường như đảm bảo tính an toàn pháp lý nhưng cũng làm người ta lo ngại là nó có thể tỏ ra thiếu thích ứng với sự vận động của xã hội, với nhu cầu điều chỉnh quan hệ mới mà nhà làm luật có thể không thể dự liệu được. Tuy nhiên, lo ngại này sẽ được xóa bỏ nếu chúng ta nhìn vào cấu trúc của BLDS Đức, gồm Phần chung (Quyển 1) và bốn quyển khác mà trong mỗi quyển đều bao gồm các phần chung và riêng là kết cấu rất hợp lý, đưa ra khung pháp lý cơ bản, tạo điều kiện cho cơ quan lập pháp dễ dàng soạn thảo những đạo luật chuyên ngành. Bên cạnh đó là việc cho phép Tòa án được áp dụng những điều khoản chung để sáng tạo ra các giải pháp mới đối phó sự biến chuyển cuộc sống. Điều khoản chung, được nhắc đến và ca ngợi nhiều nhất là Điều 242 BLDS Đức, Điều khoản Treu und Glauben (Faith and Credit) quy định “Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ một cách thiện chí và trung thực, và cần quan tâm đến những yêu cầu của tập quán”. Đây được coi là điều khoản vàng của BLDS Đức, từ điều khoản ngắn gọn này đã làm phát sinh hàng loạt quy tắc pháp lý mới như vấn đề áp đặt trách nhiệm pháp lý trong quan hệ tiền hợp đồng (culpa in contrahendo), nghĩa vụ đàm phán lại khi có sự thay đổi căn bản hoàn cảnh..., nó cũng là căn cứ của một số lượng án lệ khổng lồ, mà chỉ riêng việc phân tích nó, một học giả Đức (tiến sỹ Weber) đã xuất bản công trình dày tới 2.000 trang. Về các điều khoản chung17, Markesinis18 cho rằng các điều khoản chung đóng ba vai trò căn bản: Thứ nhất, chúng trao cho thẩm phán những quyền đáng kể mà họ không có trong một hệ thống pháp điển hóa như nước Đức19. Thẩm quyền này được sử dụng trước hết là để tạo ra các quy tắc pháp lý cụ thể từ việc áp dụng các điều khoản chung. Chẳng hạn, bắt nguồn từ Điều 242 BLDS Đức, thẩm phán đã sáng tạo ra quy tắc áp đặt trách nhiệm pháp lý tiền hợp đồng (học thuyết Culpa in contrahendo), sau đó năm 2002, quy tắc này đã được pháp điển hóa thành Điều 313 BLDS Đức. Liên quan chặt chẽ tới vai trò trên, chức (15) Guy Canivet, Báo cáo đề dẫn, Kỷ yếu hội thảo kỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Nhà pháp luật Việt Pháp, tr. 8. (16) Konrad Zweigert and Hein Kotz, tlđd, tr. 145. (17) Bên cạnh Điều 242, một số điều khoản thường được nhắc đến như Điều 138, Điều 157, 826 BLDS Đức. (18) Markesinis, Giáo sư trường Luật- Đại học Texas, Austin, Hoa Kỳ. (19) Basil Markesinis, The German law of contract – a comparative treatise, Oxford 2006, tr. 23. 8 Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 41 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT năng thứ hai của điều khoản chung là cho phép BLDS thích nghi với những nhu cầu mới của xã hội20. Điều 242 BLDS Đức tiếp tục là minh chứng rõ ràng khi nó tạo điều kiện cho Tòa án giải thích linh hoạt luật hợp đồng trước sự phát triển của nền kinh tế. Đây là nguyên nhân giải thích tại sao BLDS Đức có thể vững bền và vẫn có sức sống trong một thế kỷ đầy biến động như thế kỷ 20. Chức năng thứ ba là những điều khoản chung cho phép các giá trị hiến pháp được thâm nhập vào lĩnh vực luật tư thông qua điều khoản về thiện chí và điều khoản về chính sách công21. Những điều khoản này, ngày nay được coi như “Einfallstore”, tạm dịch là những cánh cổng mà thông qua đó, những giá trị đạo đức được đưa vào địa hạt luật tư. Chẳng hạn, Điều 242 - điều khoản về sự thiện chí được hiểu là một phương pháp được sử dụng để đạo đức hóa quan hệ hợp đồng, và nhằm làm giảm đi sự thiếu công bằng có thể nảy sinh nếu áp dụng tuyệt đối nguyên tắc tự do hợp đồng, qua đó những giá trị nền tảng này được đưa vào như chuẩn mực cho sự ứng xử cao nhất trong luật hợp đồng, rộng hơn nữa là luật nghĩa vụ và thậm chí toàn bộ luật tư. Tóm lại, chúng ta thấy cũng như Pháp, Đức xem vai trò của Tòa án với tư cách là người đồng hành với BLDS Đức trong việc đảm bảo sự thích nghi của BLDS với sự phát triển của cuộc sống. Tuy nhiên, cơ hội cho Thẩm phán ở Đức dựa vào chỉ là các điều khoản chung như Điều 138, Điều 157, Điều 242 và Điều 826. “Những điều khoản chung này vận hành như là một loại sáp bôi trơn an toàn, thiếu vắng nó, những điều khoản cứng nhắc và chính xác của BLDS Đức không khéo sẽ nổ tung khi chịu sức ép từ sự vận động của xã hội”22. 2.3. Bộ luật Dân sự Hà Lan Nếu như BLDS Pháp 1804, BLDS Đức 1896 là những sản phẩm lập pháp từ thế kỷ (20) Basil Markesinis, tlđd, tr. 23. (21) Basil Markesinis, tlđd, tr. 24. (22) Konrad Zweigert and Hein Kotz, tlđd, tr. 146. (23) Giáo sư luật dân sự Hà Lan. (24) Authur S. Hartkamp, tlđd,. 42 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 8 2011 19, thì BLDS Hà Lan 1994 là Bộ luật rất mới mẻ, trong quá trình tái pháp điển hóa, các nhà soạn thảo Hà Lan đã có ưu thế là có thể so sánh, kế thừa các giải pháp pháp lý khoa học và hiện đại nhất. Điểm đáng chú ý là khi thông qua BLDS mới, Hà Lan vẫn luôn nhận thức rõ tầm quan trọng của những khái niệm mở, cũng như vai trò thẩm phán trong việc cung cấp các giải pháp pháp lý mới. Arthur S. Hartkamp23 khẳng định: “Không nghi ngờ gì nữa, BLDS Hà Lan với 3.000 điều, chưa kể tới quyển 4 (Thừa kế) và quyển 5 (Hợp đồng chuyên biệt) sẽ sớm được thông qua, đã cung cấp các câu trả lời rõ ràng cho hầu hết các vấn đề mà thực tiễn hiện nay đối mặt cũng như những vấn đề mà các nhà lập pháp dự báo có khả năng chắc chắn xảy ra trong tương lai… Cấu trúc BLDS, đáng chú ý nhất là được sắp xếp theo mô hình chặt chẽ từ các quy tắc chung sau đó hướng dần tới các quy tắc chi tiết hơn, và trong một số trường hợp quá trình này có nhiều cấp độ. Đặc sắc nhất ở chỗ, trong BLDS Hà Lan số lượng khổng lồ những quy phạm chi tiết được cân bằng bởi những khái niệm mang tính mở (những điều khoản chung, những nguyên tắc) với một chủ ý rõ ràng là trao quyền tự do cho Tòa án khi giải thích nó, có thể áp dụng sáng tạo để đáp ứng nhu cầu mới của xã hội, đảm bảo BLDS không trở nên lạc hậu”24. Một minh chứng cho các khái niệm mang tính mở này là khái niệm “thiện chí” (good faith). Điều 6.1 đoạn 1 quy định rằng: “Các chủ thể của quan hệ nghĩa vụ phải hành xử theo sự hợp lý và công bằng”. Bắt nguồn từ quy phạm này, khái niệm hợp lý được Tòa án viện dẫn đến nguyên tắc “bona fides” hay “thiện chí” tới mức ngày nay nó chi phối tất cả các lĩnh vực luật nghĩa vụ và hợp đồng của Hà Lan. Như vậy, trong hệ thống pháp luật Hà Lan, nguyên tắc “hợp lý và công bằng” được hiểu gần như đồng nghĩa với nguyên tắc “good faith” trong BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT hệ với ba chức năng chính: thứ nhất, tất cả các hợp đồng đều phải được giải thích theo sự hợp lý; thứ hai, hợp lý có “chức năng bổ sung”. Theo đó, nó bổ sung các quyền và nghĩa vụ có thể nảy sinh giữa các bên hợp đồng, mà những quyền và nghĩa vụ này đã không được thỏa thuận trước trong hợp đồng, cũng như không được quy định minh thị trước trong luật thành văn; thứ ba, hợp lý có “chức năng giới hạn”, chức năng này được quy định trong Điều 6:248. Theo đó, những quy tắc ràng buộc giữa các bên, không được áp dụng mở rộng tới phạm vi mà, trong những hoàn cảnh đặc thù, sự áp dụng đó là không thể chấp nhận được theo tiêu chuẩn của sự hợp lý và công bằng25. Qua những phân tích nêu trên, chúng ta nhận thấy, BLDS Pháp, BLDS Đức hay BLDS Hà Lan đều có cơ chế của riêng mình để đảm bảo sức sống lâu dài của BLDS bên cạnh điểm chung là thừa nhận vai trò không thể thiếu của Tòa án trong việc giải thích - “sáng tạo” nên các giải pháp pháp lý khi ngôn từ của BLDS không phát huy được hiệu lực của nó. Học tập kinh nghiệm nước ngoài cho việc xây dựng BLDS mới, xét về mặt kỹ thuật lập pháp, chúng ta cần nhận thức và cân nhắc kỹ vai trò của các nguyên tắc cũng như vai trò của Tòa án trong việc giải thích pháp luật để BLDS mới hoàn hảo hơn, lâu bền hơn. Điều này đặc biệt có ý nghĩa, nếu chỉ xét về số lượng điều khoản trong BLDS thì BLDS Việt Nam chỉ có số lượng điều khoản khá khiêm tốn (777 điều) bên cạnh sự đồ sộ của các BLDS khác như BLDS Đức (2.385 điều), BLDS Pháp (2.283 điều), BLDS Hà Lan (3.500 điều), BLDS Quebec (3.168), BLDS Louisiana (3.556 điều), BLDS Nhật (1.044 điều)…, việc cho phép Tòa án giải thích, áp dụng sáng tạo những điều khoản chung để giải quyết từng trường hợp cụ thể là việc làm rất cần thiết. Điều này càng có ý nghĩa hơn khi BLDS 2005 của chúng ta dường như có rất nhiều quy phạm chung. Ở đây chúng tôi xin đơn cử các quy định liên quan đến nguyên tắc thiện chí và trung thực. Nguyên tắc thiện chí và trung thực trong BLDS 2005 được đề cập ở tầng cao nhất trong cấu trúc chung - riêng. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam dường như chưa có sự nhìn nhận chúng trong mối quan hệ ở tầng dưới - quy định chi tiết tại phần vật quyền và trái quyền. Theo chúng tôi, nó cần phải được nhìn nhận dưới hai khía cạnh. Ở khía cạnh chủ quan, nguyên tắc này trong phần vật quyền, được xác định là trạng thái chủ quan của ý chí: ngay tình - “không biết hoặc không thể biết” về một sự kiện nhất định chẳng hạn như các trường hợp được quy định tại Điều 189 và các điều từ Điều 265 đến Điều 278 BLDS. Ở khía cạnh khách quan, nguyên tắc này được đề cập trong phần trái quyền một cách minh thị tại Điều 283, Điều 389 và Điều 412 với thuật ngữ thiện chí, trung thực. Nếu đứng từ góc độ pháp luật hợp đồng, khi truy tìm giải pháp pháp lý chi phối quan hệ này, thoạt nhìn chúng ta thấy dường như nguyên tắc thiện chí và trung thực được bố cục tới ba tầng: Tầng thứ nhất: Điều 389. Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự: “Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 2. Tự nguyện bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng” và Điều 412. Nguyên tắc (25) Authur S. Hartkamp, tlđd. 8 Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 43 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT thực hiện hợp đồng dân sự: “Việc thực hiện hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 2. Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm sự tin cậy lẫn nhau”. Tầng thứ hai: Điều 283. Nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ dân sự: “Bên có nghĩa vụ dân sự phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác…”. Tầng thứ ba: Điều 6. Nguyên tắc thiện chí và trung thực: “Trong quan hệ dân sự các bên phải thiện chí, trung thực trong việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự, không bên nào được lừa dối bên nào”. Với ba tầng này, nếu bỏ qua một số lỗi về sự không thống nhất về thuật ngữ và ngôn từ, rõ ràng có thể coi BLDS 2005 đã có cách tiếp cận logic theo trật tự thứ bậc từ chung đến riêng tạo nên “mạng lưới nguyên tắc dày đặc” giúp các thẩm phán Việt Nam có thể sử dụng các nguyên tắc này để giải quyết mọi tình huống pháp lý nảy sinh trong cuộc sống khi thiếu các quy phạm cụ thể. Tuy nhiên, thực trạng xét xử lại không phải như vậy mà trên thực tế “Phần nguyên tắc cơ bản của BLDS rất ít được khai thác trong khi đó những quy định này có tiềm năng điều chỉnh nhiều vấn đề của hợp đồng… chẳng hạn… hiện nay quy tắc thiện chí và trung thực dường như rất ít được khai thác, trong khi đó, đây là một trong những nguyên tắc cơ bản của BLDS và nó bao trùm toàn bộ quan hệ dân sự trong đó có quan hệ hợp đồng”26. Thực tiễn này có lẽ nằm ở chỗ, mặc dù đã có sự phân tầng nhưng nguyên tắc này mới chỉ dừng lại ở việc tầng dưới là sự nhắc lại của tầng trên chứ không có sự phân tầng chung riêng theo đúng nghĩa của nó. Đối chiếu nguyên tắc thiện chí và trung thực được quy định trong BLDS 2005 với Điều 242 BLDS Đức cho thấy BLDS Việt Nam rõ ràng đã xem xét nguyên tắc này với phạm vi rộng lớn hơn nhiều so với BLDS Đức. Đó là: “bao quát toàn bộ quan hệ dân sự theo nghĩa rộng” mà chưa phát huy được sức mạnh tiềm ẩn của nó; trong khi đó, Điều 242 BLDS Đức chỉ dừng lại ở phạm vi quan hệ nghĩa vụ, thậm chí nếu theo ngôn từ chính xác của điều luật thì Điều 242 BLDS Đức chỉ được áp dụng từ thời điểm nghĩa vụ được xác lập. Do đâu mà mặc dù BLDS 2005 đã có sự xuất hiện của cấu trúc chung - riêng nhưng những người áp dụng pháp luật Việt Nam lại chưa thấy được vai trò và vị trí xứng đáng của nguyên tắc này, trong khi thực tiễn pháp lý ở Việt Nam đòi hỏi phải có sự điều chỉnh uyển chuyển của pháp luật trong rất nhiều tình huống để đảm bảo quan hệ hợp đồng công bằng hơn như nhu cầu điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi27, nhu cầu can thiệp sớm hơn để áp đặt trách nhiệm pháp lý tiền hợp đồng, hay nhu cầu áp đặt nghĩa vụ hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng28. Sẽ hợp lý hơn nếu như chúng ta nhìn nhận vấn đề này không thực sự nằm ở Tòa án, mà có lẽ nằm trong cách thức lập pháp của BLDS cũng như sự nhìn nhận chưa chính xác về vai trò giải thích pháp luật của Tòa án trong hệ thống pháp luật nước ta. Mặt khác, các nguyên tắc trong BLDS 2005, có lẽ mới chỉ được nhìn nhận như là những tư tưởng chỉ đạo, định hướng cho hoạt động lập pháp và áp dụng pháp luật, mà chưa thực sự được xem xét nó với tính chất là những “điều khoản chung” chứa đựng giải pháp pháp lý tiềm ẩn cho phép BLDS thích ứng với nhu cầu mới của xã hội. Do vậy, BLDS cần có sự sắp xếp, đối chiếu, sử dụng một cách chuẩn xác các thuật ngữ ở các điều khoản để giảm bớt tính tuyên ngôn trong những quy định nguyên tắc, đồng thời làm tăng thêm tính ứng dụng của chúng đặc biệt trong khung cảnh BLDS được xem là Bộ luật gốc của hệ thống luật tư. Có như vậy mới tạo cho BLDS có tính ổn định, có sức sống lâu bền. (26) Đỗ Văn Đại, Vị trí của BLDS trong lĩnh vực hợp đồng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 7/2008. (27) Lê Minh Hùng, Điều khoản điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong pháp luật nước ngoài và kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 6 tháng 3/2009. (28) Đỗ Thành Công, Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4/2010. 44 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 8 2011