Nội dung

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP PHẠM VI ĐẠI DIỆN Nguyễn Minh Hằng1 Tóm tắt: Khoản 3 Điều 141 Bộ luật dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015) quy định “Một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Việc vận dụng quy định này trong thực tiễn thực hiện các giao dịch dân sự xung quanh nội dung dẫn chiếu về các trường hợp pháp luật có quy định khác gặp những vướng mắc trong cách hiểu giữa quy định của Bộ luật dân sự và luật chuyên ngành. Bài viết trao đổi, bình luận về tình huống giao kết thỏa thuận liên doanh khi tham gia đấu thầu nhằm làm sáng tỏ giới hạn về phạm vi đại diện trong Bộ luật dân sự năm 2015 và một số quy định của luật chuyên ngành. Từ khóa: Đại diện; phạm vi đại diện; đấu thầu; doanh nghiệp; Bộ luật dân sự năm 2015; Luật Đấu thầu năm 2013; Luật Doanh nghiệp năm 2014. Ngày nhận bài: 10/01/2018; Ngày hoàn thành biên tập: 20/1/2018; Ngày duyệt đăng: 30/1/2018. Abstract: Clause 3 of Article 141 of the Civil Code 2015 (CC 2015) stipulates that “An individual or legal representative may represent different individual or legal entities but not in the name of the representative to be represented, to establish or conduct civil transactions with oneself or with a third party which is also his / her representative, unless otherwise provided for by law.” The application of this provision in the practice of carrying out civil transactions refers to other specialized laws that causes difficulties in understanding between the provisions of the Civil Code and specialized laws. The article discusses and comments on the situation when parties entering into a joint venture agreement in bidding cases to clarify the scope of representation in the Civil Code 2015 and some provisions of specialized laws. Keywords: Representation; scope of representation; bidding, company; Civil Code 2015; Bidding Law 2013; Company Law 2014. Date of receipt: 10/01/2018; Date of revision: January 20, 2018; Date of approval: 30/1/2018. 1. Tình huống Ba công ty cùng ký kết thoả thuận liên danh để tham gia đấu thầu, bao gồm: (1) Công ty A là công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) một thành viên trong nước; (2) Công ty B là công ty TNHH của nước ngoài (nhà thầu quốc tế); (3) Công ty C là công ty cổ phần trong nước. Ông Nguyễn Văn X là người đại diện theo uỷ quyền của công ty A và Công ty B. Ông X sẽ ký thoả thuận liên danh với tư cách là đại diện của Công ty A và Công ty B. Việc ông X cùng đại diện cho cả hai công ty ký thoả thuận liên danh với Công ty C có bị coi là vi phạm khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015 về phạm vi đại diện hay không. 2. Quan điểm và bình luận Đại diện là việc một người (gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác 1 (người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Người được đại diện có thể là cá nhân hoặc pháp nhân mà nhân danh và vì lợi ích của người đó (cá nhân hoặc pháp nhân) người đại diện thực hiện giao dịch dân sự. Người được đại diện có thể là bất kỳ cá nhân nào kể từ khi sinh ra và có thể là pháp nhân kể từ khi pháp nhân được thừa nhận qua việc đăng ký hoạt động. Người đại diện có thể là cá nhân hoặc pháp nhân có năng lực hành vi dân sự phù hợp, có đủ thẩm quyền thực hiện, xác lập giao dịch vì lợi ích và nhân danh người được đại diện. Cá nhân là người đại diện phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, nghĩa là phải là người thành niên, không bị hạn chế hay bị mất năng lực hành vi dân sự; trừ trường hợp ngoại lệ theo quy định khác của Phó Giáo sư, Tiến sỹ, Trưởng Khoa đào tạo Luật sư, Học viện Tư pháp 36 Soá 1/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba Bộ luật dân sự. Theo đó, người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có thể là người đại diện theo uỷ quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ mười tám tuổi trở lên xác lập, thực hiện. Quan hệ đại diện được xác lập theo pháp luật hoặc theo uỷ quyền. Đại diện theo pháp luật là đại diện theo quy định của pháp luật hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác định theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện. Hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc uỷ phải được lập thành văn bản. Giao dịch do người đại diện xác lập đó là hành vi độc lập với ý chí của người đại diện. Tuy nhiên, quan hệ này vẫn làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự cho bên được đại diện. Theo quy định của pháp luật, người đại diện có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện trong phạm vi đại diện, trừ các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Phạm vi đại diện theo uỷ quyền được xác lập theo sự uỷ quyền. Người đại diện phải thông báo cho người thứ ba trong giao dịch dân sự biết về phạm vi đại diện của mình. Tuy nhiên, trong thực tế, vì nhiều lý do khác nhau, người đại diện có thể vượt quá phạm vi đại diện khi xác lập, thực hiện giao dịch hoặc có trường hợp, giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện do người không có quyền đại diện. Pháp luật dân sự đã dự liệu và quy định hậu quả pháp lý của những người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người đại diện, trừ trường hợp người đại diện hoặc người được đại diện đồng ý. Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp được người đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối; nếu không được sự đồng ý thì ngýời đại diện phải thực hiện nghĩa vụ đối với người đã giao dịch với mình về phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện. Quy định tại khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015 là sự kế thừa và phát triển quy định của khoản 5 Điều 144 BLDS năm 2005. Nội dung quy định này được xây dựng nhằm bảo vệ người được đại diện và thường được áp dụng trong trường hợp người được đại diện là bên yếu thế (người không có năng lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự, ...), dự liệu điều chỉnh nhằm tránh việc người đại diện lợi dụng vai trò đại diện của mình nhằm trục lợi cá nhân, gây thiệt hại cho người được đại diện và cần được xem xét trong mối quan hệ với các quy định khác. Người đại diện chỉ được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện căn cứ theo: Quyết định của cơ quan có thẩm quyền; Điều lệ của pháp nhân; Nội dung ủy quyền; Quy định khác của pháp luật. Trường hợp không xác định được cụ thể phạm vi đại diện thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Nếu như khoản 5 Điều 144 BLDS năm 2005 quy định“Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” thì đến khoản 3 Điều 141 BLDS 2015 quy định: “Một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Như vậy, BLDS đã ghi nhận quy định trường hợp loại trừ “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, đây cũng chính là vấn đề đã và đang tồn tại các cách hiểu, các quan điểm khác nhau khi vận dụng quy định của BLDS và các luật chuyên ngành có liên quan có quy định khác. Xung quanh tình huống liên quan đến giao dịch đấu thầu trên hiện tồn tại các quan điểm giải thích khác nhau: 37 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP Quan điểm giải thích thứ nhất cho rằng, Việc ông X đại diện cho cả hai công ty A và B để ký thỏa thuận liên danh tham gia đấu thầu vi phạm điều cấm của pháp luật, được xác định cụ thể tại khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015. Ông X là đại diện theo uỷ quyền của Công ty A, đồng thời là đại diện theo uỷ quyền của Công ty B. Như vậy, khi ký kết thoả thuận liên danh, ông X đã ký giao dịch với người thứ ba mà chính mình cũng là đại diện. Quan điểm giải thích thứ hai lại tiếp cận khác: Việc X đại diện cho cả hai công ty A và B để ký thỏa thuận liên danh tham gia đấu thầu là hợp pháp, bởi quy định về phạm vi đại diện theo Điều 141 BLDS năm 2015 trong đó có ghi nhận về phạm vi đại diện của người đại diện theo nội dung uỷ quyền và gắn kết với quy định mở “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Để làm rõ hơn về pháp luật có “quy định khác”, chúng tôi cho rằng cần thiết phải phân tích mối liên hệ giữa khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015 với các khoản khác của Điều này và với quy định pháp luật doanh nghiệp, đấu thầu. Trong trường hợp chứng minh việc ủy quyền của Công ty A và Công ty B cho ông X là hợp pháp (i) Người ủy quyền và người được ủy quyền có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự đầy đủ; (ii) Việc ủy quyền của pháp nhân được thực hiện theo đúng trình tự, phân cấp trong nội bộ pháp nhân; (iii) Nội dung ủy quyền phù hợp với phạm vi đăng ký kinh doanh của từng pháp nhân; iv) Việc ký thỏa thuận liên danh của X trong phạm vi ủy quyền, thì sẽ căn cứ vào phạm vi đại diện theo uỷ quyền được xác lập theo thỏa thuận uỷ quyền hoặc Điều lệ của pháp nhân, nội dung ủy quyền và quy định khác của pháp luật có liên quan để xác định việc X đại diện cho cả hai pháp nhân cùng ký vào thỏa thuận liên danh là hợp pháp. Khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015 không phải là điều khoản loại trừ hoặc phủ nhận các quy định khác mà cần được giải thích trong mối quan hệ phù hợp với các quy định có liên quan, trên cơ sở đảm bảo quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận của các đương sự. Cách hiểu này phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự về quyền tự do, tự nguyện cam kết thoả thuận. Mọi cam kết thoả thuận không vi phạm điều cấm pháp 38 luật, không trái đạo đức xã hội, không xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích của người khác. Việc ký thỏa thuận liên danh của ông X thể hiện quyền tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận của các bên đương sự, không vi phạm điều cấm pháp luật (X ký thỏa thuận trong phạm vi ủy quyền, hợp đồng ủy quyền được xác lập hợp pháp, không xâm phạm lợi ích công cộng, lợi ích của người khác,...). Với quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, khoản 3 Điều 141 BLDS năm 2015 có một ý nghĩa quan trọng khi không phủ nhận tuyệt đối các giao dịch do người đại diện của pháp nhân xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó. Điều này thể hiện rõ thông qua các quy định tại khoản 1 Điều 67; khoản 1 Điều 86 và khoản 1 Điều 162 của Luật Doanh nghiệp năm 2014. Theo đó, các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó chỉ được thừa nhận nếu giao dịch được thực hiện vì lợi ích của người được đại diện và những giao dịch này phải chịu sự kiểm soát chặt chẽ để một mặt bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của người được đại diện, mặt khác kiểm soát được hành vi của người đại diện nhằm chống lại mọi hành vi, lạm quyền của người này. Chúng tôi cho rằng, cách hiểu trên cũng phù hợp với nguyên tắc áp dụng pháp luật giữa luật chung và luật chuyên ngành theo khoản 2 Điều 4 BLDS năm 2015“2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”, quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã bỏ quy định tại đoạn cuối, khoản 2 Điều 116 Luật Doanh nghiệp năm 2005 “cấm Giám đốc công ty được đồng thời làm giám đốc công ty khác”). Như vậy, cùng với việc thừa nhận một cá nhân có thể đồng thời làm giám đốc công ty khác, cũng đồng nghĩa với việc cá nhân đó có thể đồng thời nhân danh các pháp nhân mà mình là đại diện để ký kết hợp đồng giữa các pháp nhân với nhau theo Điều lệ công ty hoặc Soá 1/2018 - Naêm thöù Möôøi Ba theo phạm vi ủy quyền. Cũng cần lưu ý, trường hợp doanh nghiệp có vốn nhà nước, thành viên hội đồng thành viên, Giám đốc, Kiểm soát viên sẽ phải tuân thủ theo các quy định tại Điều 92, Điều 100, Điều 103 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Ví dụ, A là giám đốc công ty B và Công ty C, theo Điều lệ của Công ty B và C, A có quyền ký kết hợp đồng của các pháp nhân này. Công ty B có ký kết hợp đồng cung cấp dịch vụ cho công ty C. Trong giao dịch này, theo tinh thần của Luật Doanh nghiệp năm 2014, A có thể vừa nhân danh B và nhân danh C để ký hợp đồng dịch vụ trên. Về bản chất của thỏa thuận liên danh trong pháp luật đấu thầu, khoản 3 Điều 5 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định “Nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này được tham dự thầu với tư cách độc lập hoặc liên danh; trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ trách nhiệm của thành viên đứng đầu liên danh và trách nhiệm chung, trách nhiệm riêng của từng thành viên trong liên danh.” Như vậy, thỏa thuận liên danh là việc liên danh giữa nhiều pháp nhân để cùng tham gia một gói thầu và là một bên trong quan hệ đấu thầu (được gọi là nhà thầu liên danh). Thỏa thuận liên danh được thực hiện khi một pháp nhân không đảm bảo đủ năng lực đấu thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, để đảm bảo tư cách tham gia dự thầu, các nhà thầu phải liên danh với nhau thông qua thỏa thuận liên danh. Thỏa thuận liên danh thực chất là thỏa thuận phân chia trách nhiệm công việc của từng bên khi tham gia gói thầu, từng nhà thầu trong liên danh có trách nhiệm chứng minh năng lực và chịu trách nhiệm về phần công việc mà mình đã đảm trách thực hiện. Ví dụ, trong gói thầu EPC (thiết kế, mua sắm, xây lắp), có thể có hai nhà thầu tham gia liên danh, một nhà thầu có chức năng tư vấn thiết kế và có đăng ký kinh doanh về lĩnh vực này, một nhà thầu có đăng ký kinh doanh và đảm bảo đủ năng lực về hoạt động xây lắp, mua sắm nhưng không có đăng ký kinh doanh về lĩnh vực tư vấn thiết kế. Như vậy, cả hai nhà thầu này cần liên danh với nhau để đảm bảo đủ năng lực dự thầu gói thầu EPC nói trên. Từ phân tích trên, thỏa thuận liên danh bản chất là thỏa thuận phân chia trách nhiệm công việc của từng thành viên trong liên danh của một bên trong quan hệ đấu thầu. Trong pháp luật đấu thầu, việc cá nhân X đồng thời là đại diện của hai thành viên tham gia liên danh không thuộc trường hợp “các hành vi cấm trong quan hệ đấu thầu” được ghi nhận cụ thể tại Điều 89 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định các hành vi bị cấm trong đấu thầu bao gồm: Đưa, nhận, môi giới hối lộ; Lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu; Thông thầu; Cản trở; Tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản 7 và điểm e khoản 8 Điều 73, khoản 12 Điều 74, điểm i khoản 1 Điều 75, khoản 7 Điều 76, khoản 7 Điều 78, điểm d khoản 2 và điểm d khoản 4 Điều 92 của Luật Đấu thầu năm 2013. Trong bối cảnh tình huống trên còn những cách hiểu và lý giải khác nhau, trên cơ sở những phân tích đã nêu, tác giả cho rằng cơ sở cho các lập luận chứng minh ông X đồng thời nhân danh hai công ty A và B tham gia ký kết thoả thuận liên danh để tham gia đấu thầu được coi là hợp pháp cần tiếp cận theo nội dung mở hướng tới các quy định của luật chuyên ngành, cụ thể là: Một là, ông X là đại diện theo uỷ quyền của Công ty A và Công ty B. Việc uỷ quyền của hai công ty này cho ông X là hợp pháp. Ông X ký thoả thuận liên danh trong phạm vi uỷ quyền. Do vậy, việc ký kết thoả thuận liên danh của ông X phù hợp với quy định về phạm vi uỷ quyền được xác lập theo sự uỷ quyền. Hai là, theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014, một người có thể đồng thời làm giám đốc của nhiều pháp nhân. Như vậy, có thể hiểu người này có thể “ký giao dịch với người thứ ba mà mình cũng làm đại diện”. Giao dịch này được thừa nhận trong hoạt động của doanh nghiệp, thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp. Việc ký thoả thuận liên danh của ông X với tư cách nhân danh hai pháp nhân A và B cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp. Nên quy định pháp luật doanh nghiệp sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp này. (Xem tiếp trang 46) 39