Luận án Tiến sĩ Luật học: Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam.doc (Luận án Tiến sĩ Luật học)

HOÀNG THỊ VỊNH VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HOÀNG THỊ VỊNH LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC NĂM 2014 I HÀ NỘI - 2014 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI HOÀNG THỊ VỊNH HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 62.38.50.01 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS PHẠM HỮUNGHỊ II HÀ NỘI - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu trong luận án đều được trích dẫn nguồn trung thực. Những kết luận khoa học của Luận án chưa được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. TÁC GIẢ LUẬN ÁN HOÀNG THỊ VỊNH III MỤC LỤC MỞ ĐẦU................................................................................................................... 1 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU......................................................................7 1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU........................................................7 1.1.1. Tình hình nghiên cứu trên thế giới..................................................................7 1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam...................................................................8 1.1.2.2. Những nghiên cứu về dịch vụ và thương mại dịch vụ................................12 1.1.2.3. Những công trình nghiên cứu về dịch vụ pháp lý......................................14 1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu.....................................................18 1.1.3.1. Một số kết quả của hoạt động nghiên cứu..................................................18 1.1.3.2. Vấn đề cần tiếp tục tập trung nghiên cứu, tìm giải pháp...........................20 1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU..............................20 1.2.1. Cơ sở lý thuyết...............................................................................................20 1.2.1.1. Lý thuyết nghiên cứu..................................................................................20 1.2.1.2. Câu hỏi nghiên cứu.....................................................................................20 1.2.1.3. Giả thuyết nghiên cứu.................................................................................21 1.2.1.4. Kết quả dự kiến đạt được...........................................................................22 1.2.2. Phương pháp nghiên cứu..............................................................................23 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1........................................................................................24 CHƯƠNG 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM...................................................................................................25 2.1. KHÁI QUÁT VỀ DỊCH VỤ PHÁP LÝ..............................................................25 2.1.1. Quan niệm về dịch vụ pháp lý.......................................................................25 2.1.1.1. Quan niệm của WTO về dịch vụ pháp lý...................................................25 2.1.1.2. Quan niệm về dịch vụ pháp lý ở Việt Nam.................................................27 2.1.1.3. Tính thương mại của dịch vụ pháp lý........................................................28 2.1.2. Đặc điểm của dịch vụ pháp lý.......................................................................30 2.1.2.1. Dịch vụ pháp lý có tính gắn liền với pháp luật...........................................30 IV 2.1.2.2. Người thực hiện DVPL phải có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật...................................................................................................................31 2.1.2.3. Dịch vụ pháp lý có tính khó xác định trước được kết quả.........................33 2.1.2.4. Kết quả TMDVPL có giá trị pháp lý như kết quả DVPL công..................33 2.1.3. Phân loại dịch vụ pháp lý...............................................................................34 2.1.3.1. Theo nhà cung cấp DVPL...........................................................................34 2.1.3.2. Theo loại chuyên gia thực hiện DVPL........................................................34 2.1.3.3. Theo nội dung DVPL..................................................................................34 2.2. HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ...................................................................34 2.2.1. Khái niệm hợp đồng dịch vụ pháp lý............................................................34 2.2.2. Đặc điểm của hợp đồng dịch vụ pháp lý.......................................................37 2.2.2.1. Bên cung ứng DVPL phải là các tổ chức hành nghề có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật....................................................................................37 2.2.2.2. Phương thức ký kết và hình thức tồn tại đặc biệt của HĐDVPL..............38 2.2.2.3. Hợp đồng dịch vụ pháp lý có tính đối nhân và tính rủi ro cao...................38 2.2.2.4. Quá trình giao kết và thực hiện hầu hết các HĐDVPL bị phụ thuộc vào bên thứ ba................................................................................................................44 2.2.3. Phân loại hợp đồng dịch vụ pháp lý..............................................................44 2.2.3.1. Căn cứ vào loại hình tổ chức hành nghề cung cấp DVPL..........................44 2.2.3.2. Căn cứ vào nội dung của HĐDVPL............................................................45 2.2.3.3. Căn cứ vào loại chuyên gia thực hiện HĐDVPL........................................45 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2........................................................................................46 CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 47 Ở VIỆT NAM..........................................................................................................47 3.1. QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ..........................47 3.1.1. Quy định về chủ thể cung cấp dịch vụ pháp lý..............................................47 3.1.1.1. Điều kiện để hành nghề cung cấp dịch vụ pháp lý.....................................47 3.1.1.2. Hình thức tổ chức hành nghề cung ứng DVPL..........................................50 3.1.2. Quy định về chủ thể sử dụng dịch vụ pháp lý...............................................58 3.1.3. Những hạn chế của pháp luật hiện hành về chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý.............................................................................................................................. 60 V 3.1.3.1. Quy định về vấn đề đăng ký, cấp phép đối với các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL chưa hợp lý, thiếu thống nhất...............................................................60 3.1.3.2. Quy định về điều kiện hành nghề cung ứng DVPL còn thể hiện sự chồng chéo, mâu thuẫn và bất bình đẳng..........................................................................62 3.2. NỘI DUNG HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ..................................................66 3.2.1. Đối tượng của hợp đồng dịch vụ pháp lý và đơn vị tính...............................66 3.2.1.1. Đối tượng hợp đồng dịch vụ pháp lý..........................................................66 3.2.1.2. Điều kiện DVPL là đối tượng HĐDVPL....................................................70 3.2.1.3. Đơn vị tính công việc là đối tượng hợp đồng dịch vụ pháp lý....................74 3.2.2. Quyền lợi và nghĩa vụ của chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý......................75 3.2.2.1. Nghĩa vụ của bên cung ứng DVPL.............................................................76 3.2.2.2. Nghĩa vụ của bên sử dụng dịch vụ pháp lý.................................................79 3.2.3. Chất lượng dịch vụ pháp lý...........................................................................80 3.2.4. Thù lao dịch vụ pháp lý.................................................................................83 3.2.4.1. Phương thức tính phí và mức phí dịch vụ pháp lý.....................................83 3.2.4.2. Tổng phí dịch vụ pháp lý............................................................................86 3.2.5. Trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL..............................................................86 3.3. THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ............................................89 3.3.1. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng dịch vụ pháp lý...........................................89 3.3.1.1. Nguyên tắc thực hiện đúng hợp đồng.........................................................90 3.3.1.2. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau.......................................90 3.3.1.3. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của người khác...............................91 3.3.2. Phương thức thực hiện hợp đồng dịch vụ pháp lý........................................92 3.3.2.1. Cách thức thực hiện HĐDVPL...................................................................92 3.3.2.2. Phương thức nghiệm thu kết quả công việc...............................................93 3.3.2.3. Phương thức giao nhận...............................................................................97 3.4. QUY ĐỊNH VỀ ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ................................................................................................................98 VI 3.4.1. Bên cung cấp DVPL phải có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo HĐDVPL.................................................................................................................98 3.4.2. Đại diện ký kết HĐDVPL phải có thẩm quyền.............................................98 3.4.2.1. Người đại diện ký kết hợp đồng của bên cung ứng DVPL.........................98 3.4.2.2. Người đại diện ký kết hợp đồng của bên sử dụng DVPL...........................99 3.4.3. Đảm bảo nguyên tắc giao kết hợp đồng......................................................104 3.4.4. Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội......................................................................................105 3.4.5. Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật..........................106 KẾT LUẬN CHƯƠNG 3......................................................................................108 CHƯƠNG 4: QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM........................................................110 4.1. NHỮNG CĂN CỨ CHO VIỆC HÌNH THÀNH QUAN ĐIỂM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ............................110 4.1.1. Căn cứ vào thực tiễn hoạt động dịch vụ pháp lý ở Việt Nam......................110 4.1.1.1. Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam hình thành và phát triển trên cơ sở một nền dịch vụ pháp lý công..............................................................................................110 4.1.1.2. Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam ra đời muộn và có sự phát triển mất cân đối giữa các loại hình DVPL.......................................................................................110 4.1.2. Căn cứ vào thực trạng của hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam................................................................................................114 4.1.3. Căn cứ vào cam kết của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế và nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.......................................................................116 4.2. QUAN ĐIỂM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM.............................................................................................................118 4.2.1. Hoàn thiện pháp luật HĐDVPL phải dựa trên quan điểm hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật DVPL nói riêng........................................118 4.2.2. Phải xác định HĐDVPL là hợp đồng có tính thương mại..........................119 4.2.3. Hoàn thiện pháp luật HĐDVPL phải hài hoà với pháp luật quốc tế..........120 4.3. MỘT SỐ GIẢI PHÁP CHỦ YẾU NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM...........................................................121 VII 4.3.1. Hoàn thiện các quy định pháp luật về dịch vụ pháp lý tiến tới xây dựng Luật Dịch vụ pháp lý......................................................................................................121 4.3.1.1. Hoàn thiện các quy định về khái niệm dịch vụ pháp lý............................121 4.3.1.2. Hoàn thiện các quy định về tổ chức hành nghề cung ứng DVPL.............123 4.3.1.3. Hoàn thiện các quy định về điều kiện hành nghề cung ứng DVPL..........123 4.3.1.4. Hoàn thiện các quy định về bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với các tổ chức cung ứng DVPL..............................................................................................125 4.3.1.5. Hoàn thiện các quy định về DVPL của Luật sư.......................................125 4.3.1.6. Hoàn thiện các quy định về DVPL của công chứng viên..........................126 4.3.1.7. Ban hành Luật Dịch vụ pháp lý................................................................127 4.3.2. Hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng dịch vụ pháp lý...............128 4.3.2.1. Hoàn thiện các quy định về chủ thể hợp đồng dịch vụ pháp lý................128 4.3.2.2. Hoàn thiện các quy định về nội dung hợp đồng dịch vụ pháp lý.............133 KẾT LUẬN CHƯƠNG 4......................................................................................144 KẾT LUẬN............................................................................................................145 VIII DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT Chữ viết tắt Nghĩa tiếng Việt BLDS 2005 BLTTHS; BLTTDS CCV; CHV DN; GPKD ĐTV; CQĐT DVPL; HĐDVPL TMDVPL Bộ luật dân sự 2005 Bộ luật tố tụng hình sự; Bộ luật tố tụng dân sự Công chứng viên; Chấp hành viên Doanh nghiệp; Giấy phép kinh doanh Điều tra viên; Cơ quan điều tra Dịch vụ pháp lý; Hợp đồng dịch vụ pháp lý Thương mại dịch vụ pháp lý General agreement on Trade in Serveses GATS GATT GCNĐKKD HNKTQT LCC 2006; LĐLSVN LDN 2005, LĐT 2005 LLS 2006; LTM 2005 QLNN; HCNN TAND; VKSND THA; THADS TMDV; DVTM TPL; VPTPL TTTGPLNN TVVPL; TTTVPL VAHS; ĐTVAHS VPCC; VPLS WTO Hiệp định chung về thương mại dịch vụ General agreement on Trade and Tarrifs Hiệp định chung về thương mại hàng hóa và thuế quan Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Hội nhập kinh tế quốc tế Luật Công chứng 2006 Liên đoàn Luật sư Việt Nam VIETNAM BAR FEDRATION (VBF). Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 Luật Thương mại 2005; Luật Thương mại 2005 Quản lý nhà nước; Hành chính nhà nước Tòa án nhân dân; Viện kiểm sát nhân dân Thi hành án; Thi hành án dân sự Thương mại dịch vụ; Dịch vụ thương mại Thừa phát lại; Văn phòng thừa phát lại Trung tâm trợ giúp pháp lý nhà nước Tư vấn viên pháp luật; Trung tâm tư vấn pháp luật Vụ án hình sự; Điều tra vụ án hình sự Văn phòng công chứng; Văn phòng luật sư World Trade organization Tổ chức thương mại Thế giới IX MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong bối cảnh kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, các tổ chức và cá nhân ngày càng có nhu cầu sử dụng DVPL. Các tổ chức và cá nhân cần sự trợ giúp pháp lý một cách thường xuyên nhằm đảm bảo sự an toàn về mặt pháp lý cho các giao dịch của mình. Quá trình toàn cầu hóa kinh tế đã thúc đẩy mạnh mẽ sự phát triển của DVPL cho các tổ chức và cá nhân ở tầm quốc tế. Các chủ thể tham gia nhiều giao dịch liên quan đến nhiều lĩnh vực được điều chỉnh bởi pháp luật trong nước và pháp luật quốc tế. Hình thức pháp lý của các giao dịch đó là hợp đồng. Để các giao dịch của các chủ thể diễn ra an toàn và hiệu quả thì cần phải có sự trợ giúp pháp lý từ phía các nhà cung cấp DVPL. Việc trợ giúp pháp lý của nhà cung cấp DVPL đối với bên sử dụng DVPL được thể hiện dưới hình thức HĐDVPL. Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể HĐDVPL, đặc biệt là của bên sử dụng DVPL và phòng ngừa tranh chấp xảy ra, đòi hỏi pháp luật về HĐDVPL phải không ngừng hoàn thiện. Đồng thời hệ thống pháp luật quốc gia về HĐDVPL phải phù hợp với các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Ở Việt Nam, DVPL mới khởi động và phát triển từ những năm 90 của thế kỷ 20 trở lại đây. So với bề dầy truyền thống nghề luật ở các nước phát triển như Hoa Kỳ, Anh, Pháp…thì kinh nghiệm hành nghề của giới luật gia Việt Nam là quá ít ỏi và chưa bài bản. Các tổ chức, cá nhân cũng chưa có thói quen sử dụng DVPL cho các hoạt động của mình. Tình trạng quan liêu, hách dịch, cửa quyền của một bộ phận cán bộ, công chức nhà nước ở Việt Nam vẫn còn, với sự thiếu hiểu biết của một bộ phận người dân nên rất cần có sự trợ giúp của nhà cung cấp DVPL. “Chất thương mại” của hoạt động cung cấp DVPL, cũng như sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động dịch vụ này còn nhiều hạn chế, bất cập. Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL ở Việt Nam hiện nay còn chưa hoàn chỉnh và được quy định ở rất nhiều văn bản pháp luật khác nhau, như: Bộ luật Dân sự năm 2005; Luật Thương mại năm 2005; Các đạo luật chuyên ngành và một số văn bản dưới luật, bước đầu đặt cơ sở pháp lý cho hoạt động DVPL của các nhà cung cấp DVPL ký kết HĐDVPL với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng DVPL. 1 Các văn bản pháp luật nêu trên quy định về hợp đồng, HĐDV và DVPL chứ không quy định trực tiếp về HĐDVPL. Điều đó dẫn đến một thực tế là trong một số trường hợp cùng một vấn đề nhưng lại được điều chỉnh bằng nhiều quy định của các văn bản khác nhau và những quy định đó lại chồng chéo, mâu thuẫn với nhau. Ngược lại, có nhiều vấn đề lại không được quy phạm pháp luật nào điều chỉnh hoặc quy định không rõ ràng hoặc quá chung chung…gây khó khăn, lúng túng cho các chủ thể HĐDVPL, cho hoạt động QLNN và hoạt động giải quyết chấp về HĐDVPL. Để đảm bảo tính thống nhất, tính minh bạch, tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc cho việc ký kết và thực hiện HĐDVPL, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động QLNN cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp HĐDVPL thì pháp luật về HĐDVPL cần phải được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện. Xuất phát từ yêu cầu cấp thiết này, tác giả đã lựa chọn vấn đề “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” làm đề tài luận án tiến sĩ của mình. Đây là một đề tài có tính thời sự và thực tiễn cao. Hoàn thành đề tài này sẽ là một đóng góp đáng kể vào việc hoàn thiện pháp luật HĐDVPL và phát triển TMDVPL ở Việt Nam. 2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh HĐDVPL, trên cơ sở đó xác định các quan điểm, đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt nam trong thời gian tới. Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận án phải giải quyết là: - Nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận về DVPL, từ đó phân tích, làm rõ những vấn đề lý luận về HĐDVPL và pháp luật điều chỉnh HĐDVPL; - Phân tích nội dung cơ bản của pháp luật về HĐDVPL; đánh giá những ưu điểm và nhược điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành về HĐDVPL. - Xây dựng quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án Đối tượng nghiên cứu của luận án: Đối tượng nghiên cứu của Luận án là: Các quan điểm, tư tưởng luật học về DVPL và HĐDVPL; Các văn bản pháp luật thực định của Việt Nam về HĐDVPL; Cam kết 2 của Việt Nam trong các Điều ước quốc tế về DVPL; Pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế về HĐDVPL; Thực tiễn xây dựng, áp dụng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Phạm vi nghiên cứu của luận án: Mặc dù tên luận án là HĐDVPL, song tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu DVPL mang tính thương mại và theo đó HĐDVPL được nghiên cứu cũng giới hạn trong phạm vi HĐDVPL được giao kết giữa bên cung ứng DVPL là những tổ chức hành nghề chuyên nghiệp có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật để cung ứng DVPL cho khách hàng, có thu thù lao và các tổ chức hành nghề đó hoạt động theo nguyên tắc cạnh tranh. Nói cách khác "dịch vụ pháp lý" là đối tượng của hợp đồng cũng có tính hàng hóa (mua, bán). Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu HĐDVPL có tính thương mại, tức là chỉ nghiên cứu pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động cung ứng DVPL thông qua hình thức pháp lý là HĐDVPL mà bên cung ứng DVPL là tổ chức hành nghề cung ứng DVPL, có giấy phép hoạt động DVPL và mục đích cung ứng DVPL là để thu thù lao. Luận án không nghiên cứu HĐDVPL không có tính thương mại, nghĩa là không nghiên cứu pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động cung ứng DVPL thông qua HĐDVPL mà bên cung ứng là các cơ quan, tổ chức nhà nước cho các đối tượng được thụ hưởng DVPL, nhằm thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước hoặc mục tiêu xã hội khác. Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL là vấn đề còn tương đối mới ở Việt Nam và có nội dung phức tạp. Luận án tập trung nghiên cứu những nội dung cơ bản trong pháp luật điều chỉnh HĐDVPL, đặc biệt là những nội dung đặc thù hoặc có nhiều điểm bất cập, đang gây cản trở, làm giảm hiệu quả của hoạt động DVPL ở Việt Nam. Pháp luật điều chỉnh HĐDVPL hiện nằm rải rác ở các văn bản pháp luật khác nhau, điều chỉnh các quan hệ cụ thể phát sinh trong quá trình các bên tham gia quan hệ HĐDVPL. Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL được thực hiện dưới nhiều cách tiếp cận khác nhau. Luận án lựa chọn cách tiếp cận để nghiên cứu pháp luật HĐDVPL dựa trên các nội dung cơ bản. Bao gồm: i) Các quy định về chủ thể HĐDVPL ii) Các quy định về nội dung HĐDVPL iii) Các quy định về thực hiện HĐDVPL 3 iv) Các quy định về điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL v) Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL. Với phạm vi nghiên cứu đã được xác định, từ chương 2 đến chương 4, Luận án tập trung nghiên cứu, phân tích, đánh giá và đưa ra quan điểm cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh HĐDVPL dựa trên cơ sở phân tích, đánh giá 5 vấn đề trên. 4. Những kết quả nghiên cứu và những điểm mới của luận án Luận án đạt được những kết quả sau: Thứ nhất, Tổng hợp, bổ sung nhận thức và làm rõ thêm một số vấn đề lý luận về DVPL, như: khái niệm DVPL, phạm vi DVPL, tính thương mại của DVPL, phân loại DVPL; Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Thứ hai, Làm rõ được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam thông qua các vấn đề, gồm: chủ thể HĐDVPL; nội dung của HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL. Thứ ba, Đánh giá được thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam, chỉ ra được những hạn chế, bất cập của pháp luật HĐDVPL hiện hành đã và đang ảnh hưởng tiêu cực đến hiệu quả thực hiện hoạt động cung ứng DVPL, quyền tự do, bình đẳng trong kinh doanh của các chủ thể cung ứng DVPL trong điều kiện nền kinh tế thị trường Việt Nam; Thứ tư, Xác định các yêu cầu, đề xuất quan điểm khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật HĐDVPL, đảm bảo cho các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL tiến hành hoạt động DVPL có hiệu quả, tự do và bình đẳng; Thứ năm, Đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định về HĐDVPL trong các luật chuyên ngành về DVPL và các văn bản pháp luật liên quan. Cụ thể là: i) Kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về DVPL tiến tới xây dựng Luật DVPL, đặc biệt là hoàn thiện khái niệm DVPL; Kiến nghị hoàn thiện các quy định về HĐDVPL, về các vấn đề: khái niệm HĐDVPL; chủ thể HĐDVPL (bên cung cấp DVPL); nội dung HĐDVP, đặc biệt là các vấn đề chất lượng DVPL, thù lao cho từng loại hình DVPL, nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên cung ứng DVPL; về thực hiện HĐDVPL, đặc biệt là thực hiện những HĐDVPL bị phụ thuộc vào bên thứ ba, những HĐDVPL mà bên sử dụng DVPL vì bị ràng buộc bởi những bất cập của pháp luật nên gặp khó khăn trong 4 việc tham gia ký kết và/hoặc thực hiện; Kiến nghị hoàn thiện các quy định về điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL; Kiến nghị hoàn thiện căn cứ và cách thức áp dụng các biện pháp chế tài do vi phạm HĐDVPL. Những điểm mới của luận án. Luận án có những điểm mới đóng góp cho sự phát triển của khoa học pháp lý chuyên ngành, bao gồm: Thứ nhất, Xây dựng được khái niệm dịch vụ pháp lý và chỉ ra được tính thương mại của DVPL; chỉ ra được các đặc điểm và xác lập được các tiêu chí để phân biệt DVPL mang tính thương mại và DVPL không mang tính thương mại đồng thời xác lập được các tiêu chí để phân loại DVPL mang tính thương mại; Thứ hai, Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Đặc biệt là đã xây dựng được khái niệm HĐDVPL, chỉ ra được những đặc điểm của HĐDVPL; làm rõ nội dung pháp luật điều chỉnh HĐDVPL về những vấn đề: chủ thể HĐDVPL; điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; nội dung HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL; Thứ ba, Phân tích, đánh giá một cách có hệ thống những hạn chế, bất cập của pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Quá trình nghiên cứu, luận án đã phát hiện ra vấn đề quan trọng là pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam chưa quan tâm xử lý đầy đủ, đúng đắn giữa pháp luật HĐDVPL và pháp luật có liên quan đặc biệt là chưa thể hiện được một cách đầy đủ cam kết mở cửa thị trường TMDVPL quốc tế, nhiều quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực cung ứng DVPL chưa được điều chỉnh đến; Thứ tư, Luận án đã xác định các căn cứ cho việc hình thành các quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam; bước đầu xây dựng hệ quan điểm khoa học cũng như đưa ra hệ thống giải pháp hữu hiệu, hiện đại không chỉ bao gồm những giải pháp chung cho pháp luật HĐDVPL mà còn bao gồm giải pháp riêng cho pháp luật về từng loại hình DVPL cụ thể và cho pháp luật có liên quan, làm cho việc hoàn thiện pháp luật HĐDVPL của Việt Nam phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế đáp ứng yêu cầu HNKTQT của Việt Nam. 5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án. 5 Những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL được đề xuất trong luận án có khả năng ứng dụng trong quá trình hoàn thiện chính sách, pháp luật về DVPL và HĐDVPL cũng như hoạt động của các nhà cung cấp DVPL. Luận án cũng có thể là tài liệu tham khảo hữu ích cho hoạt động đào tạo, nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam. 6. Kết cấu của luận án Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Phụ lục, Danh mục tài liệu tham khảo chính, nội dung Luận án được kết cấu thành 4 chương: Chương 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu Chương 2. Những vấn đề lý luận về hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam Chương 3. Thực trạng pháp luật hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam Chương 4. Quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam. 6 CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 1.1.1. Tình hình nghiên cứu trên thế giới Dịch vụ pháp lý đã xuất hiện rất sớm trên thế giới, với các thể chế Luật sư, Chưởng khế (Công chứng viên) và Thừa phát lại. Điển hình như thể chế công chứng đã xuất hiện từ thế kỷ X, thứ XI ở các nước thuộc Châu âu, đặc biệt là Pháp cũng như các nước Mỹ - Anh và sau đó tiếp tục phát triển tại Châu Phi và trên toàn thế giới. Do đó, cũng đã có rất nhiều đề tài, công trình nghiên cứu về hợp đồng, HĐDVTM và DVPL, nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu về HĐDVPL. Trong số những nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL chủ yếu là các công trình nghiên cứu của thời kỳ hiện đại, như: - Contract Law (Luật hợp đồng), Eric Talley, University of Southern California Law School (Fall 1999) - Contracts (Hợp đồng), Amy Bushaw, Lewis & Clark College, Northwestern School of Law (Fall, 2001) - William J.Robert, N.Cerley, Essel R. Dullavou, Chartles G.Hawrd ( ), Principles of Business Law (Nguyên tắc của luật doanh nghiệp), Eighth Edition – Prentice Hall. Tr. 109. - OECD, Liberaliziation of Trade in Professional Services (Giới hạn, phạm vi của dịch vụ thương mại chuyên nghiệp), OECD Documents, 1995. - Peter Goldsmith, Globalisation of Law (Luật toàn cầu) – Tearing down the Wall, in Harper, Ros (Ed.), Global Law in Practice (luật toàn cầu trong thực tiễn), Kluwer Law Intenational and International Bar Association (luật quốc tế và hiệp hội luật sư quốc tế), London, 1997. - Cuốn sách “Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004” do Nxb Từ điển Bách khoa xuất bản năm 2010. Phiên bản 2004 (ra đời năm 1994) nhằm tạo nên sự phù hợp với thực tiễn phát triển của hợp đồng điện tử và với mục đích chính là giải quyết các vấn đề mới và quan trọng đối với cộng đồng pháp lý và kinh tế quốc tế. - Cuốn sách “Quản lý hợp đồng trong kinh doanh” do Nxb Lao động - Xã hội xuất bản năm 2008 - Cuốn sách này được tham khảo từ cuốn sách tiếng Trung 7 mang tên “Làm thế nào để quản lý hợp đồng” do tác giả Phong Bảo Thanh biên soạn, Nxb Đại học Bắc Kinh - đã được hiệu chỉnh, biên soạn theo các quy định của pháp luật Việt Nam. Nội dung cuốn sách đã phân tích các kỹ năng cơ bản về soạn thảo và thực hiện các loại hợp đồng, kỹ năng phòng tránh những sơ hở nhằm bảo vệ tốt nhất quyền lợi của chủ thể hợp đồng. - Cuốn sách “ Hướng dẫn soạn thảo và ký kết 30 loại hợp đồng kinh tế” của Vụ Hợp đồng kinh tế, Cục quản lý hành chính công thương nhà nước Trung Quốc biên soạn, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 1995. Nội dung cuốn sách đã giới thiệu, hướng dẫn cụ thể, tỉ mỉ cách soạn thảo các điều khoản cơ bản của từng loại hợp đồng nhằm giúp các doanh nghiệp nâng cao chất lượng và hiệu quả trong ký kết tránh sơ hở trong kinh doanh. 1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam Ở Việt Nam, ngay sau khi Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, DVPL đã được ghi nhận, cho phép thành lập và hoạt động (tuy chỉ đối với hoạt động của luật sư) và chỉ được xác lập trở lại và phát triển khá mạnh mẽ từ hơn hai thập kỷ qua. Trong khoảng thời gian đó, đã có một số nghiên cứu về DVPL ở các khía cạnh khác nhau với phạm vi nghiên cứu khác nhau, như giáo trình, sách chuyên khảo, chuyên đề, nhưng chủ yếu tồn tại dưới hình thức những bài viết đăng trên tạp chí, đăng trên kỷ yếu hội thảo và đề tài nghiên cứu của một số cá nhân, tổ chức về DVPL. Hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu một cách hệ thống về HĐDVPL. Có thể sắp xếp nhóm các công trình nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL đã được thực hiện ở Việt Nam trong thời gian qua như sau: 1.1.2.1. Những công trình nghiên cứu về hợp đồng và pháp luật hợp đồng. - Nghiên cứu về khái niệm hợp đồng, có các nghiên cứu như: Giáo trình “Luật Thương mại” của tập thể tác giả do TS. Bùi Ngọc Cường chủ biên, Nxb Giáo dục xuất bản năm 2008. Xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và hợp đồng trong thương mại là một loại hợp đồng dân sự có những đặc điểm riêng, quan hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý cái chung với cái riêng; Giáo trình “Pháp luật kinh tế” của Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb Đại học Kinh tế Quốc dân xuất bản năm 2008. Quan niệm hợp đồng theo nghĩa rộng là sự thỏa thuận và hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự thỏa thuận giữa các thương nhân để thực hiện các hoạt động thương mại. Hợp đồng trong hoạt động thương mại nhưng chủ thể không phải là các thương nhân thì được coi là hợp đồng dân sự theo nghĩa hẹp. Giáo trình này chưa xác định những hợp đồng trong hoạt động thương mại giữa 8 thương nhân (có mục đích lợi nhuận hoặc thu thù lao) với tổ chức, cá nhân khác không phải là thương nhân (mục đích nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng) là hợp đồng dân sự hay thương mại; Nghiên cứu của TS. Nguyễn Ngọc Khánh, đã xác định thời điểm xuất hiện của thuật ngữ hợp đồng ở Việt Nam, phân tích, đã chỉ ra bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và mục đích là tạo hệ quả pháp lý; Đặc biệt, bài viết “Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam” của TS. Phạm Duy Nghĩa đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 5 năm 2003, đã đưa ra quan niệm mới về hợp đồng, theo đó hợp đồng từ chỗ là sự thống nhất ý chí vào thời điểm giao kết, nay “hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có điều tiết”;…Các nghiên cứu nêu trên đều thống nhất với nhau trong việc xác định hợp đồng nói chung là sự thỏa thuận. Đây là những nghiên cứu nền tảng để tác giả luận án tiếp cận, kế thừa nghiên cứu khái niệm HĐDVPL. - Nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Nguyễn Viết Tý về “Phương hướng hoàn thiện pháp luật kinh tế trong điều kiện có bộ luật dân sự”, đã giải quyết được mối quan hệ giữa luật kinh tế và luật dân sự sau khi có BLDS 2005; Nghiên cứu của TS. Phan Chí Hiếu, đã xác định phạm vi áp dụng của chế định hợp đồng; nguyên tắc áp dụng phối hợp BLDS với các văn bản pháp luật chuyên ngành khác có liên quan đến hợp đồng [25]; Giáo trình “Pháp luật kinh tế” của Trường Đại học Kinh tế Quốc dân năm 2008, xác định mối quan hệ giữa BLDS với các luật riêng (LTM và các luật chuyên ngành) và nguyên tắc áp dụng trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng;…Nghiên cứu về mối quan hệ và nguyên tắc áp dụng pháp luật nêu trên cho phép tác giả luận án kế thừa, phát triển trong việc nghiên cứu pháp luật điều chỉnh HĐDVPL. - Nghiên cứu về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ luật học năm 2002 của tác giả Lê Thị Bích Thọ về “Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” đã phân tích, đánh các điều kiện làm cho HĐKT bị vô hiệu và hậu quả pháp lý của các hợp đồng kinh tế vô hiệu; Bài viết “Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp đồng” của tác giả Phạm Hoàng Giang đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 3 năm 2007. Nêu quan điểm về hình thức hợp đồng, phân tích và rút ra đặc điểm chung của hình thức hợp đồng của một số quốc gia là đều thể hiện nguyên tắc tự do hình thức hợp đồng tuy vẫn quy định các trường hợp ngoại lệ về hình thức hợp 9 đồng. Nêu quan điểm về vấn đề điều kiện hình thức hợp đồng còn bao gồm cả điều kiện về thủ tục giao kết, chỉ ra điểm giống nhau của pháp luật hợp đồng nước ta và pháp luật hợp đồng các nước là đều thừa nhận nguyên tắc tự do hình thức hợp đồng, nhưng có điểm khác cơ bản khi xây dựng các quy định về hình thức hợp đồng là, các nước xây dựng theo phương pháp tiếp cận “chọn – bỏ”, còn Việt Nam xây dựng theo phương pháp tiếp cận “chọn – cho”, chỉ ra những hạn chế trong việc thừa nhận nguyên tắc tự do hợp đồng của pháp luật Việt Nam;…Các nghiên cứu này khuyến nghị Việt Nam nên thừa nhận nguyên tắc tự do hợp đồng của một số nước phát triển, mà chưa kiến nghị quy định chính thức về điều kiện hình thức hợp đồng. - Nghiên cứu về giao kết hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ luật học năm 2010 của tác giả Nguyễn Văn Thoan về “Ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế”. Nghiên cứu quy trình, thực trạng ký kết và thực hiện hợp đồng điện tử từ ba góc độ là kỹ thuật, thương mại và pháp lý ở Việt Nam; những thuận lợi và khó khăn khi ký kết và thực hiện HĐĐT; Luận án tiến sĩ luật học năm 2001 của tác giả Bùi Ngọc Cường về “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta”, đã chỉ rõ bản chất và những nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do hợp đồng; Nghiên cứu của tác giả Phạm Hoàng Giang, đã xác định bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận (thống nhất ý chí tự chủ) của các bên và xác định hai nội dung cơ bản của tự do giao kết hợp đồng, đưa ra nguyên tắc công bằng trong giao kết hợp đồng và sự cần thiết của sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng nhằm mục đích bảo đảm quyền tự do hợp đồng của bên yếu hơn [16];… - Nghiên cứu về thực hiện hợp đồng và quản lý nhà nước về hợp đồng, gồm: Nghiên cứu của TS. Phạm Duy Nghĩa về sự cần thiết phải có sự can thiệp của nhà nước trong việc xử lý thông tin bất cân xứng giữa các chủ thể hợp đồng, đặc biệt là vấn đề nghĩa vụ tiết lộ thông tin của bên có thông tin và quản lý rủi ro. Đề xuất các biện pháp quản lý rủi ro hợp đồng gồm nghĩa vụ trung thành, nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ tiết lộ thông tin [42]; Bài viết “Điều kiện thương mại chung và nguyên tắc tự do khế ước” của PGS.TS Nguyễn Như Phát đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6 năm 2003. Đã chỉ ra một vấn đề pháp lý có tính chất nền tảng, chi phối đến toàn bộ việc ký kết và thực hiện hợp đồng đó là “tinh thần tự do khế ước” của hợp đồng. Chỉ rõ nguồn gốc, chức năng, quan niệm và ý nghĩa của các điều kiện thương mại chung; khẳng định sự cần thiết bảo vệ khách hàng trước những điều kiện 10 thương mại chung “trái pháp luật” bằng công quyền và pháp luật, theo đó nhất thiết phải có sự điều chỉnh pháp luật riêng rẽ. - Nghiên cứu về hoàn thiện pháp luật hợp đồng, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ của tác giả Bùi Ngọc Cường, đã nêu ra giải pháp nhằm hoàn thiện quyền tự do hợp đồng [10]; Bài viết của PGS.TS. Trần Ngọc Dũng năm 2002 về “Hệ thống pháp luật kinh tế trong nền kinh tế thị trường – Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” đăng trên tạp chí Luật học số 4, đã đưa ra những phương hướng hoàn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh tế trong đó có hoàn thiện pháp luật hợp đồng; Bài viết của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh năm 2003 về “Bàn thêm về hoàn thiện pháp luật kinh tế ở Việt Nam hiện nay” đăng trên tạp chí Luật học số 3; Luận án tiến sĩ Luật học năm 1996 của tác giả Nguyễn Am Hiểu về “Hoàn thiện Luật Kinh tế ở Việt Nam trong nền kinh tế thị trường định hướng XHCN”; Cuốn sách “Thống nhất luật hợp đồng ở Việt Nam” của tác giả Đinh Thị Mai Phương, Nxb Tư pháp xuất bản năm 2005. Đưa ra một số giải pháp nhằm thống nhất và đồng bộ hóa các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng; Bài viết “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của TS. Phan Chí Hiếu đăng trên tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 4 năm 2005, đề xuất những sửa đổi, bổ sung đối với một số quy định liên quan đến việc giao kết hợp đồng như hình thức hợp đồng, đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng và phương hướng hoàn thiện các quy định liên quan đến hợp đồng trong các văn bản pháp luật chuyên ngành; Luận án phó tiến sĩ khoa học luật học năm 1996 của tác giả Phạm Hữu Nghị về “Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay”, đã làm sáng tỏ bản chất của hợp đồng kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trường, luận giải những cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng, đổi mới và hoàn thiện chế độ hợp đồng kinh tế ở Việt Nam; Nghiên cứu của tác giả Sỹ Hồng Nam năm 2012 về “Một số bất cập về giao dịch dân sự trong BLDS 2005 và thực tiễn áp dụng khi giải quyết tranh chấp tại tòa án”, đã đề xuất sửa đổi, bổ sung về các vấn đề hình thức giao dịch dân sự, thời hiệu khởi kiện yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức và bảo vệ quyền của người thứ ba ngay tình trong giao dịch dân sự vô hiệu [40]; Nghiên cứu của tác giả Phạm Hoàng Giang, đưa ra giải pháp để hoàn thiện pháp luật hợp đồng ở Việt Nam nhằm bảo vệ bên ở vị trí yếu hơn [16];…Tuy cách tiếp cận và mục đích khác nhau nhưng các công trình nghiên cứu này đều có chung quan điểm về việc hoàn thiện pháp luật kinh doanh, thương mại trong đó có hoàn thiện pháp luật về hợp đồng phải được tiến hành đồng bộ với các bộ phận pháp luật khác như pháp luật về doanh nghiệp, 11 pháp luật về đầu tư, pháp luật cạnh tranh, pháp luật về các lĩnh vực kinh tế và đáp ứng nhu cầu HNKTQT. Cùng với các nhóm nghiên cứu nêu trên, còn có các nghiên cứu đề cập đến hợp đồng và hợp đồng thương mại. Như: Tham luận (2005) "Pháp luật về hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện" tại Hội thảo về Bộ luật dân sự (sửa đổi), của PGS.TS Dương Đăng Huệ; Dự án PUBBLICATION PROJEC VIE/95/017, Kiến nghị về xây dựng pháp luật hợp đồng kinh tế tại Việt Nam, Kỷ yếu. Nxb Văn hóa Dân tộc, Hà Nội; Cuốn sách "Những quy định chung của Luật Hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ" do Phạm Thái Việt biên dịch (1993) từ cuốn Pháp luật về dân sự, thương mại và giao dịch của các nước tư bản. Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội;… 1.1.2.2. Những nghiên cứu về dịch vụ và thương mại dịch vụ - Nghiên cứu về dịch vụ ở các góc độ khác nhau, như: Tiếp cận dịch vụ theo nghĩa rộng và gắn với quá trình sản xuất, như: K. Marx: “Dịch vụ là con đẻ của nền kinh tế sản xuất hàng hóa khi mà nền kinh tế hàng hóa phát triển mạnh, đòi hỏi một sự lưu thông trôi chảy thông suốt, liên tục để thỏa mãn nhu cầu ngày càng cao của con người thì dịch vụ phát triển”; Tiếp cận dịch vụ dưới góc độ kinh tế, như Colin Clark: “Dịch vụ là các dạng hoạt động kinh tế không được liệt kê vào ngành thứ nhất và thứ hai (nông nghiệp và công nghiệp); T.P.Hill tiếp cận dịch vụ dưới góc độ pháp lý như là đối tượng của các quan hệ xã hội mà pháp luật cần điều chỉnh: “Dịch vụ là sự thay đổi về điều kiện hay trạng thái của người hay hàng hóa thuộc sở hữu của một chủ thể kinh tế nào đó do sự tác động của chủ thể kinh tế khác với sự đồng ý trước của chủ thể kinh tế ban đầu”; Luận án tiến sĩ kinh tế năm 2012 của tác giả Vũ Thị Hiền về “Nâng cao năng lực cạnh tranh của các ngành dịch vụ hướng về xuất khẩu của Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”, nghiên cứu dịch vụ dưới cả hai góc độ kinh tế và pháp lý và gắn với xuất khẩu: “dịch vụ là sản phẩm lao động, không tồn tại dưới hình thức vật thể, được tiêu dùng đồng thời với quá trình cung cấp, nhằm thỏa mãn nhu cầu của sản xuất, của tiêu dùng và của sức khỏe con người”; Nghiên cứu của Phan Thảo Nguyên, quan niệm dịch vụ là sản phẩm của quá trình lao động sản xuất của con người, dịch vụ tham gia vào quá trình phân phối, lưu thông để thỏa mãn nhu cầu của mỗi cá nhân, tổ chức và đời sống xã hội [43];…Các nghiên cứu nêu trên đều tiếp cận dịch vụ dưới các góc độ khác nhau và với tư cách độc lập. Tuy nhiên, do mục đích tiếp cận khác nhau nên vấn đề xem xét 12 khái niệm dịch vụ trong mối quan hệ với khái niệm thương mại và TMDVPL là vấn đề còn bỏ ngỏ. - Nghiên cứu về thương mại dịch vụ, dịch vụ trong thương mại và hợp đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại, có các nghiên cứu như: Luận án tiến sĩ luật học năm 2006 của Phan Thảo Nguyên về “Hoàn thiện pháp luật về thương mại dịch vụ đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế”, đã đưa ra khái niệm, bản chất của TMDV, xác định nội hàm và phân tích các yếu tố tạo nên pháp luật TMDV. Theo đó, TMDV chỉ tất cả các hành vi sản xuất, cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích thu lợi nhuận còn DVTM chỉ bao gồm loại hình dịch vụ phục vụ cho hoạt động sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường; Đề tài khoa học cấp bộ, Bộ Thương mại "Cơ sở khoa học cho sự lựa chọn giải pháp và bước đi nhằm đẩy mạnh tiến trình mở cửa về dịch vụ thương mại" năm 2003, của nhóm tác giả do GS.TS Nguyễn Thị Mơ làm chủ nhiệm, đã phân tích các quan điểm, nhận thức về khái niệm DVTM và TMDV, và đưa ra quan niệm rằng khái niệm DVTM và TMDV ngày càng tiệm cận với nhau; Giáo trình “Luật Thương mại” do TS. Bùi Ngọc Cường chủ biên, xác định cung ứng dịch vụ trong thương mại là những hoạt động được tiến hành nhằm mục đích sinh lợi và hợp đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại có bản chất giống như một hợp đồng dân sự tuy nội dung có những điểm khác biệt [8]; Bài viết của TS. Bùi Ngọc Cường năm 2007, đã tóm tắt các cam kết gia nhập WTO của Việt Nam về thương mại dịch vụ, cam kết cụ thể về mức độ mở cửa thị trường dịch vụ trong đó có DVPL, xác định lộ trình được phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực dịch vụ kinh doanh kể từ khi Việt Nam gia nhập WTO [9]; Cuốn sách “Sổ tay về các quy định của WTO và cam kết gia nhập của Việt Nam” do Ủy ban Quốc gia về Hợp tác Kinh tế Quốc tế xuất bản năm 2007. Nội dung cuốn sách tập trung vào những khía cạnh liên quan thiết thực đến việc triển khai thực hiện cam kết của các Bộ, ngành, địa phương, trong đó có đề cập, giải nghĩa, so sánh và phân tích nội dung cơ bản, bản chất của vấn đề trong mối liên hệ giữa các quy định của WTO và cam kết mà Việt Nam phải thực hiện; Nghiên cứu của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh (2006), "Gia nhập WTO Thách thức về mặt pháp luật và những điều cần quan tâm", đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 11;…Các nghiên cứu này chủ yếu chỉ tiếp cận TMDV nói chung, về các quy định của WTO và triển khai thực hiện các cam kết gia nhập WTO, vấn đề xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia phù hợp với pháp luật và cam kết quốc tế mà chưa đi sâu về TMDVPL nói riêng. 13 - Nghiên cứu về hoàn thiện pháp luật thương mại dịch vụ, gồm có: Bài viết của PGS.TS Nguyễn Như Phát về “Minh bạch hóa pháp luật và yêu cầu đặt ra đối với hệ thống pháp luật trong quá trình HNKTQT”, đã đưa ra quan niệm về tính minh bạch và những đòi hỏi của minh bạch hóa pháp luật, từ đó kiến nghị các biện pháp để nâng cao chất lượng của hệ thống pháp luật Việt Nam; Nghiên cứu của tác giả Phan Thảo Nguyên, đã chỉ ra các yêu cầu và tác động của HNKTQT đến TMDV và pháp luật TMDV làm cơ sở lý luận và thực tiễn để hoàn thiện pháp luật TMDV; chỉ ra những thiếu sót, bất cập của pháp luật về TMDV, từ đó đề xuất giải pháp đổi mới và hoàn thiện pháp luật về TMDV theo lộ trình HNKTQT của Việt Nam [43];… 1.1.2.3. Những công trình nghiên cứu về dịch vụ pháp lý - Nghiên cứu về khái niệm, phạm vi và đề cập đến một số khía cạnh khác nhau của DVPL, gồm có: Luận văn thạc sỹ luật học năm 2011 của tác giả Nguyễn Như Chính về “Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý – những vấn đề lý luận và thực tiễn”. Xác định phạm vi các loại hình DVTMPL tại Việt Nam bao gồm dịch vụ tư vấn, dịch vụ tranh tụng, dịch vụ trọng tài thương mại, dịch vụ công chứng và dịch vụ thừa phát lại; Bài viết “Từng bước xây dựng quan niệm về dịch vụ pháp lý phù hợp tiến trình hội nhập quốc tế” của TS. Phan Trung Hoài đăng trên tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 2 năm 2007, cho rằng DVPL chỉ có thể do luật sư thực hiện; Bài viết “Dịch vụ pháp lý và nhu cầu trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam” của TS. Nguyễn Văn Tuân đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số Chuyên đề Pháp luật về Doanh nghiệp. Đã xác định thời điểm xuất hiện thuật ngữ DVPL ở Việt Nam, khẳng định DVPL là hoạt động rất đặc thù so với các loại dịch vụ thông thường khác và xác định phạm vi DVPL ở Việt Nam gồm DVPL của luật sư và DVPL của tổ chức, đoàn thể xã hội; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác giả Tuấn Đạo Thanh về “Nghiên cứu so sánh pháp luật về công chứng một số nước trên thế giới nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay”. Đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về công chứng như: khái niệm, bản chất, mục đích, chức năng, chủ thể và quản lý công chứng; Luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của tác giả Đặng Văn Khanh về “Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở nước ta hiện nay”. Đã làm sáng tỏ những vấn đề về phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng; Đề tài “Dịch vụ pháp lý tại Việt Nam – Thực trạng, nhu cầu và định hướng phát triển” do TS. Đặng Vũ Huân làm chủ nhiệm, đã đưa ra 14 khái niệm, phạm vi DVPL, bản chất, đặc điểm, tiêu chí phân loại DVPL; kinh nghiệm pháp luật của một số nước tiên tiến về DVPL; đánh giá nhu cầu DVPL ở Việt Nam;…Các nghiên cứu này tiếp cận ở từng khía cạnh nhất định của DVPL như: người thực hiện DVPL, chủ thể cung ứng DVPL hoặc về phạm vi DVPL gồm những loại hình nào mà không nghiên cứu các vấn đề dưới góc độ là chủ thể của các loại HĐDVPL tương ứng. Đồng thời, hầu hết các nghiên cứu này cũng chưa bao quát và/hoặc đề cập hết các loại hình DVPL theo quy định của GATS/WTO và cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO hoặc những vấn đề sâu hơn như điều kiện kinh doanh DVPL, người đại diện của tổ chức hành nghề, điều kiện hành nghề cung ứng DVPL của người thực hiện DVPL…là những vấn đề chưa được quan tâm làm rõ. - Nghiên cứu pháp luật và thực tiễn hoạt động của một số loại hình DVPL, trước đây thuộc hoạt động của cơ quan nhà nước hoặc chỉ tồn tại trong chế độ cũ (là tiền thân của DVPL), và xác định sự cần thiết xác lập ở Việt Nam, gồm có: Chuyên đề “Công chứng” của tập thể tác giả do TS. Hoàng Thế Liên làm chủ biên, xuất bản năm 1995. Đã phân tích, đánh giá thực trạng của tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước ở Việt Nam, nêu những vấn đề cần đổi mới, đồng thời cung cấp nội dung tổng quát thể chế công chứng của một số nước trên thế giới, về Liên đoàn Công chứng quốc tế hệ La tinh. Qua đó, chỉ rõ tầm quan trọng và sự cần thiết của sự phát triển của hoạt động công chứng ở Việt Nam; Chuyên đề “Thừa phát lại” do TS. Hoàng Thế Liên làm chủ biên, đã làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn, nguồn gốc, danh xưng, mô hình tổ chức và hoạt động của Thừa phát lại; sự cần thiết cũng như khả năng thực thi của tổ chức này ở Việt Nam [36]; Cuốn sách “Tổ chức thừa phát lại” của nhóm tác giả do TS. Nguyễn Đức Chính làm chủ biên, xuất bản năm 2006, giới thiệu sự xuất hiện, hình thành, phát triển của thừa phát lại ở Việt Nam, vai trò của TPL trong hoạt động tư pháp (trước đây); lý do phải có và lợi ích của hoạt động của TPL (hiện nay), mối quan hệ giữa TPL với các chức danh tư pháp (hiện nay), nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm, mô hình tổ chức TPL; giải pháp, điều kiện và các bước nên thực hiện để TPL hình thành và hoạt động; Cuốn sách “ Những điều cần biết về công chứng nhà nước” của Nguyễn Văn Yểu và Dương Đình Thành, đã làm rõ những vấn đề chung về công chứng nhà nước như nguồn gốc, khái niệm, các việc công chứng (phạm vi công chứng), yêu cầu công chứng; tổ chức và quản lý công chứng nhà nước Việt Nam [71]; Bài viết của TS. Phạm Văn Lợi về “Công chứng, chứng thực ở Việt Nam thực trạng và định hướng phát triển”, đăng trên tạp chí Dân 15 chủ và Pháp luật số 16 năm 2004, đã giới thiệu khái quát hệ thống văn bản pháp luật về công chứng, chứng thực, phân tích đánh giá những hạn chế, bất cập của hoạt động này, chỉ ra một số nguyên nhân dẫn đến hạn chế bất cập và đưa ra một số giải pháp nhằm phòng ngừa tranh chấp từ hoạt động này;… - Nghiên cứu về trách nhiệm pháp lý của người thực hiện DVPL gây thiệt hại cho bên sử dụng DVPL, gồm có: Bài viết của Tuấn Đạo Thanh về “Trách nhiệm dân sự của công chứng viên” đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 10 năm 2004, đã xác định thẩm quyền công chứng thuộc về cá nhân công chứng viên (viên chức nhà nước) do đó công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân (cả hình sự và dân sự) về mọi hoạt động của mình; - Nghiên cứu về kỹ năng thực hiện DVPL, gồm có: Giáo trình “Kỹ năng giải quyết vụ án hình sự” và Giáo trình “kỹ năng giải quyết vụ việc dân sự” của Học viện Tư pháp, Nxb. Công an nhân dân xuất bản năm 2010. Xác định lĩnh vực và biên soạn kỹ năng hành nghề của Luật sư. Theo đó, kỹ năng hành nghề của luật sư được xác định là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của luật sư; Cuốn sách “Nghiệp vụ của luật sư” của tập thể tác giả do TS.LS. Nguyễn Thanh Bình chủ biên. Biên soạn kỹ năng tư vấn pháp luật và tư vấn hợp đồng của luật sư. Trong đó, tư vấn pháp luật gồm các kỹ năng trong: hình thức tư vấn, nội dung tư vấn; kỹ thuật tư vấn; kỹ năng tư vấn hợp đồng có các kỹ năng như kỹ năng soạn thảo văn bản, kỹ năng soạn thảo hợp đồng; Nghiên cứu của Nguyễn Văn Yểu và Dương Đình Thành, đã phân tích trình tự, thủ tục thực hiện các việc công chứng [71]; Nghiên cứu của luật sư Nguyễn Thành Vĩnh, đã phân tích, đánh giá các vấn đề như chức năng, nhiệm vụ, quyền và nghĩa vụ của luật sư trong tố tụng hình sự và tố tụng dân sự; đã làm rõ được một số kỹ năng thực hiện DVPL của luật sư [70];…Những nghiên cứu này mới đề cập ở các khía cạnh và mức độ nhất định đến vấn đề phương thức thực hiện và một số yếu tố thuộc nội dung HĐDVPL; - Nghiên cứu về vị trí, vai trò của DVPL, gồm có: Cuốn sách “Luật sư với việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân” của Luật sư Nguyễn Thành Vĩnh, Nxb Pháp lý Hà Nội, xuất bản năm 1990; Bài viết của tác giả Trương Tuấn Dũng và Nguyễn Thái Hà năm 2012; Cuốn sách “Vấn đề hoàn thiện pháp luật về luật sư ở Việt Nam” của tác giả Phan Trung Hoài, Nxb Chính trị quốc gia, 2004. Đã chỉ rõ vị trí, vai trò của người luật sư trong việc giúp ích cho công dân trong các vụ án về hình sự, dân sự, đặc biệt là trong giai đoạn điều tra VAHS; góp phần bảo vệ pháp chế XHCN, tăng cường quản lý kinh tế, quản lý xã hội theo pháp luật; góp 16 phần vào việc giải quyết các vụ án được khách quan, đúng pháp luật, bảo đảm quyền bình đẳng của mọi công dân trước pháp luật, thực hiện dân chủ XHCN. - Nghiên cứu hoàn thiện pháp luật DVPL, gồm có: Nghiên cứu của tác giả Phan Trung Hoài, đưa ra một số giải pháp để xây dựng quan niệm về DVPL phù hợp tiến trình hội nhập thị trường DVPL quốc tế, đó là cần quan niệm DVPL như một ngành sản xuất vật chất [26]; Nghiên cứu của TS. Đặng Văn Khanh đã phân tích, đánh giá pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam về phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng, đề xuất một số vấn đề hoàn thiện pháp luật về phạm vi công chứng, tổ chức hệ thống cơ quan công chứng, xây dựng quy chế công chứng viên, đào tạo, bồi dưỡng đội ngũ công chứng viên ở Việt Nam [32]; Nghiên cứu của tác giả Trương Tuấn Dũng và Nguyễn Thái Hà, nêu những quy định của BLTTHS và pháp luật có liên quan về quyền và nghĩa vụ của luật sư trong việc tham gia tố tụng và những vướng mắc, khó khăn luật sư gặp phải trong quá trình tham gia tố tụng vụ án hình sự tại giai đoạn điều tra, đề xuất những giải pháp nhằm nâng cao vai trò của luật sư trong giai đoạn điều tra VAHS [11]; Nghiên cứu của tác giả Tuấn Đạo Thanh đã đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng trong điều kiện nhà nước ta đã ban hành LCC 2006 [52];…Những nghiên cứu này chỉ nghiên cứu thuần túy vấn đề hoàn thiện pháp luật về một số loại hình DVPL, không nghiên cứu việc hoàn thiện DVPL dưới góc độ hoàn thiện pháp luật HĐDVPL. Ngoài ra, còn có nhiều nghiên cứu về DVPL dưới các khía cạnh khác nhau. Như; Chuyên đề nghiên cứu khoa học cấp trường “Một số vấn đề về xây dựng nội dung chương trình giảng dạy pháp luật về dịch vụ pháp luật” của tác giả Nguyễn Thanh Tâm (chuyên đề số 10); Cuốn sách “Bảo đảm quyền bào chữa của người bị buộc tội”, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 1999 của tác giả Phạm Hồng Hải; Chuyên đề “Luật sư và hành nghề luật sư”, Thông tin khoa học pháp lí của Viện khoa học pháp lí Bộ tư pháp, năm 1999; Bài viết “Về chức năng bào chữa trong tố tụng hình sự” của tác giả Phạm Hồng Hải đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 2 năm 1994; Bộ Tư pháp - Chương trình đối tác tư pháp (2011); Tài liệu Hội thảo Triển khai Chiến lược phát triển nghề luật sư đến năm 2020, Thành phố Hồ Chí Minh; Dự án Hỗ trợ Phát triển Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (2006); Tài liệu hội thảo công chứng của Bộ Tư pháp - Hải Phòng;… Tóm lại, các nhóm công trình trên đã nghiên cứu, đánh giá những vấn đề có liên quan đến HĐDVPL ở những khía cạnh khác nhau và là tài liệu tham khảo hữu 17 ích cho việc nghiên cứu pháp luật HĐDVPL. Tuy nhiên, do có những mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu khác nhau nên các tác giả chưa đề cập một cách toàn diện, sâu sắc và có hệ thống các vấn đề lý luận về DVPL cũng như pháp luật về HĐDVPL. Do vậy, các công trình này chưa chỉ rõ được một cách hệ thống những ưu điểm, thành công cũng như những khiếm khuyết, bất cập của các quy định pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam từ trước đến nay. Những phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam cũng chưa được các tác giả xác định một cách đầy đủ và cụ thể. Nhưng nó được nghiên cứu sinh tìm hiểu, phân tích để hiểu biết chuẩn xác và toàn diện hơn về đề tài và triển khai nội dung của đề tài luận án. Luận án tiến sĩ với đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” là công trình đầu tiên được nghiên cứu ở cấp độ luận án tiến sĩ kế thừa và phát huy những kết quả cũng như thành công của các công trình nói trên. Đồng thời, công trình này sẽ giải quyết tiếp một cách đầy đủ và toàn diện hơn những vấn đề mà các công trình nghiên cứu đã nêu chưa đạt được hoặc chưa có điều kiện giải quyết. 1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.3.1. Một số kết quả của hoạt động nghiên cứu Qua tìm hiểu về tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” mà nghiên cứu sinh tiếp cận được, xin đưa ra đánh giá bước đầu như sau: Thứ nhất: Về khái niệm DVPL và tính thương mại của DVPL Ở Việt Nam, do những điều kiện về kinh tế, xã hội, những hoạt động liên quan đến pháp luật như tư vấn; tranh tụng; đại diện; công chứng; lập vi bằng; xác minh điều kiện thi hành án và thi hành án;... mới được phát triển như một "nghề" mang tính chuyên nghiệp và được công nhận là một loại dịch vụ. Các nghiên cứu về DVPL cũng mới xuất hiện cùng với việc xác lập trở lại hoặc xã hội hóa từng bước một số nhiệm vụ của cơ quan nhà nước trong vài thập kỷ gần đây. Tuy nhiên, quan niệm về DVPL còn nhiều ý kiến khác nhau. Đặc biệt là tính thương mại của loại dịch vụ này. Các công trình nghiên cứu tiếp cận DVPL dưới các góc độ khác nhau và mới tập trung vào một số loại hình DVPL. Đó là các vấn đề: quy định của GAST/WTO về TMDVPL; quan niệm về DVPL, phạm vi DVPL, đối tượng và điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; giá trị pháp lý của sản phẩm DVPL; kỹ năng thực hiện một số loại hình DVPL; quá trình hình thành và phát triển một số loại hình DVPL; vị trí, vai trò của DVPL trong đời sống xã hội và nhận thức của xã hội về vấn đề này; khó khăn, vướng mắc khi thực hiện các DVPL bị phụ thuộc vào bên thứ 18 ba; nhu cầu, định hướng và xu thế phát triển một số loại hình DVPL; giải pháp hoàn thiện pháp luật về một số loại hình DVPL. Từ đó có thể khẳng định rằng hiện nay, các nhà nghiên cứu và lập pháp ở Việt Nam chưa đưa ra một khái niệm hoàn chỉnh về DVPL, đặc điểm và phạm vi DVPL cũng như chưa xác định rõ các loại DVPL, điều kiện hành nghề cung ứng DVPL và phạm vi nhà cung cấp DVPL. Thứ hai: Về hợp đồng dịch vụ pháp lý Tại Việt Nam, hầu như chưa có nghiên cứu nào về HĐDVPL. Hiện chỉ có các nghiên cứu, phân tích, đánh giá từng khía cạnh liên quan đến HĐDVPL như về hợp đồng hoặc về HĐTMDV. Ở mức độ nhất định, các nghiên cứu đã làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng và hợp đồng thương mại, như: khái niệm, bản chất, chủ thể, mục đích, nội dung, nguyên tắc, phương thức giao kết, quản lý rủi ro; luận giải một số vấn đề thực tiễn về các hợp đồng này. Đặc biệt, Giáo trình "Một số hợp đồng đặc thù trong hoạt động thương mại và kỹ năng đàm phán, soạn thảo" của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân xuất bản năm 2012. Giáo trình cung cấp một số kiến thức chuyên sâu về một số hợp đồng thương mại đặc thù, trong đó có HĐDVPL cho doanh nghiệp. Tại Chương 6 về "hợp đồng dịch vụ pháp lý cho doanh nghiệp", đã đưa ra một số kiến thức về DVPL và HĐDVPL cho doanh nghiệp. Theo đó: i) hiện nay ở Việt Nam chưa có một khái niệm thống nhất về DVPL nhưng đã đưa ra sự phân loại các DVPL ở Việt Nam, gồm: dịch vụ tư vấn pháp luật; dịch vụ tranh tụng; dịch vụ đại diện ngoài tố tụng; dịch vụ trọng tài thương mại và DVPL khác, như công chứng, thừa phát lại…; ii) Về đặc điểm của DVPL: Chủ thể cung cấp phải đáp ứng được những điều kiện hành nghề nhất định; là dịch vụ gắn liền với quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền và thực thi công lý, đảm bảo công bằng xã hội; về hình thức quan hệ DVPL được thiết lập thông qua hợp đồng; về mục đích của chủ thể, bên sử dụng DVPL có mục đích tìm kiếm sự hỗ trợ về pháp luật, bên cung ứng DVPL có mục đích tìm kiếm lợi nhuận, hưởng thù lao; iii) Về HĐDVPL cho doanh nghiệp, giáo trình chưa đưa ra một khái niệm về HĐDVPL cho doanh nghiệp nhưng đưa ra một số đặc điểm của loại hợp đồng này, gồm: chủ thể hợp đồng bên cung ứng DVPL có thể là luật sư hoặc tổ chức hành nghề luật sư, bên sử dụng DVPL là tổ chức, cá nhân có nhu cầu; về đối tượng hợp đồng là những công việc cụ thể; về hình thức của HĐDVPL có thể bằng lời nói, bằng hành vi hoặc bằng văn bản; về nội dung hợp đồng là toàn bộ những điều khoản do các bên thỏa thuận. Như vậy, có thể nhận thấy, Giáo trình này cũng đã đi từ những cơ sở nền tảng của HĐDVPL là 19 DVPL sau đó đưa ra những kiến thức về HĐDVPL cho doanh nghiệp. Tác giả nhận thấy, về cơ bản những phân tích, đánh giá trong Giáo trình có nhiều điểm tương đồng với cùng những vấn đề thuộc nội dung của Luận án. Tuy, khi phân tích về chủ thể cung ứng DVPL, Giáo trình chỉ đưa ra một loại chủ thể duy nhất là luật sư và tổ chức hành nghề luật sư nhưng trong các nội dung khác lại thể hiện phải bao gồm nhiều loại chủ thể khác. 1.1.3.2. Vấn đề cần tiếp tục tập trung nghiên cứu, tìm giải pháp Những vấn đề về HĐDVPL chưa được làm rõ và cần được nghiên cứu, giải quyết là: Thứ nhất: Cơ sở lý luận của vấn đề DVPL, khái niệm, đặc điểm DVPL và các loại hình DVPL (phạm vi DVPL); tính thương mại của DVPL; Thứ hai: Cơ sở lý luận của vấn đề HĐDVPL, khái niệm, đặc điểm và các loại HĐDVPL; Thứ ba: Thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam về những vấn đề cơ bản như: chủ thể HĐDVPL, điều kiện hành nghề cung ứng DVPL; nội dung HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL và trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL; Thứ tư: Các giải pháp để khắc phục những hạn chế, bất cập để hoàn thiện pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam. 1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 1.2.1. Cơ sở lý thuyết 1.2.1.1. Lý thuyết nghiên cứu Khi nghiên cứu về HĐDVPL ở Việt Nam, tác giả sử dụng một số cơ sở lý thuyết điển hình như: Học thuyết Mác – Lênin về nhà nước và pháp luật; Lý thuyết quan hệ pháp luật; Lý thuyết về hợp đồng; Lý thuyết về DVPL; Lý thuyết về hợp đồng dịch vụ (thương mại); Lý thuyết về HĐDVPL (thương mại). 1.2.1.2. Câu hỏi nghiên cứu Luận án được triển khai với các câu hỏi sau: (1) Về khía cạnh lý luận 1. Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam là gì? DVPL ở Việt Nam có những đặc điểm gì? DVPL ở Việt Nam gồm những loại hình nào? Tính thương mại của DVPL ở Việt Nam? 20 2. Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam là gì? HĐDVPL ở Việt Nam có những đặc điểm gì? Các loại HĐDVPL ở Việt Nam? (2) Về khía cạnh pháp luật thực định 3. Thực trạng pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam như thế nào? Các quy định pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam được quy định ở đâu? Quy định về những vấn đề gì? Quy định như thế nào? Những hạn chế, bất cập của pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam? (3) Đề xuất, kiến nghị 4. Từ những giả định về những hạn chế, bất cập nêu trên thì cần phải có những phương hướng và giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam? 1.2.1.3. Giả thuyết nghiên cứu Luận án được triển khai với các giả thuyết nghiên cứu sau: 1. Khoa học pháp lý Việt Nam chưa đưa ra một khái niệm chính thức về DVPL. Các vấn đề quan trọng liên quan đến DVPL, như phân biệt DVPL mang tính thương mại và DVPL không mang tính thương mại; đặc điểm, các loại hình DVPL và phạm vi nhà cung cấp DVPL (mang tính thương mại) cũng chưa được xác định rõ ràng trong các đề tài nghiên cứu. Chưa có những công trình nghiên cứu sâu về tính thương mại của DVPL. 2. Khoa học pháp lý Việt Nam chưa xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật điều chỉnh HĐDVPL. Chưa có một khái niệm chính thức về HĐDVPL, các đặc điểm cũng như các loại HĐDVPL. Chưa có công trình nào nghiên cứu một cách hệ thống về HĐDVPL mang tính thương mại, đó là HĐDVPL được ký kết giữa một bên là "các nhà cung cấp DVPL chuyên nghiệp" với khách hàng. 3. Các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐDVPL còn chưa hoàn chỉnh và được quy định rải rác tại nhiều văn bản pháp luật có giá trị pháp lý khác nhau. Tuy nhiên, các quy định về HĐDVPL hiện hành chưa đầy đủ và thiếu đồng bộ, còn thể hiện sự mâu thuẫn, bất cập trong bản thân các quy định và giữa các quy định, chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hoạt động DVPL. Chúng ta còn thiếu cơ sở pháp lý đầy đủ và đồng bộ cho việc phát triển hiệu quả hoạt động DVPL. 4. Chưa có công trình nghiên cứu nào đánh giá một cách đầy đủ và có hệ thống về thực trạng pháp luật HĐDVPL và nêu ra được những hạn chế, bất cập của hệ thống pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam. 21 5. Hiện nay, còn thiếu những công trình khoa học đưa ra phương hướng và giải pháp đầy đủ, hợp lý để sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về HĐDVPL. 1.2.1.4. Kết quả dự kiến đạt được 1. Đưa ra những luận cứ đầy đủ, rõ ràng và logic để bước đầu xây dựng hệ thống lý luận về DVPL và TMDVPL cũng như cơ sở lý luận và thực tiễn của việc các quan hệ cung ứng DVPL chính là nội dung và được thể hiện dưới hình thức pháp lý là HĐDVPL. 2. Xây dựng được hệ thống lý luận khoa học về pháp luật HĐDVPL của Việt Nam, xây dựng được khái niệm HĐDVPL, chỉ ra các đặc điểm của HĐDVPL và phân loại được các loại HĐDVPL. Đồng thời đưa ra những luận cứ khoa học để xây dựng cơ sở kinh tế - xã hội, tính tất yếu khách quan đối với việc phải thiết lập chế định pháp luật về HĐDVPL. 3. Chỉ rõ được các quy định pháp luật về HĐDVPL nằm rải rác trong các chế định của BLDS 2005, Luật Thương mại 2005, tại các đạo luật chuyên ngành về DVPL và trong các văn bản pháp luật có liên quan khác. Đồng thời, chỉ ra được mối quan hệ và nguyên tắc áp dụng các văn bản pháp luật đó trong việc điều chỉnh quan hệ HĐDVPL. Theo đó, việc điều chỉnh của hệ thống các văn bản pháp luật này đối với HĐDVPL tuân theo nguyên tắc thống nhất về mối quan hệ và nguyên tắc áp dụng luật chung và luật riêng. Chỉ ra được nội dung của pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam quy định về những vấn đề cơ bản về HĐDVPL, như chủ thể; nội dung HĐDVPL; thực hiện HĐDVPL; điều kiện có hiệu lực của HĐDVPL; trách nhiệm do vi phạm HĐDVPL. 4. Đánh giá được mức độ phù hợp của pháp luật HĐDVPL với thực tiễn hoạt động DVPL: đó là thực trạng pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam hiện hành chưa đáp ứng được thực tiễn hoạt động DVPL ở Việt Nam; Chỉ ra được những hạn chế, bất cập của việc chưa có văn bản pháp luật nào quy định trực tiếp, có hệ thống về HĐDVPL và những bất cập của việc những quy định điều chỉnh HĐDVPL nằm rải rác tại nhiều văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý khác nhau; Tìm ra được những hạn chế, bất cập trong bản thân các quy định pháp luật về HĐDVPL và những điểm mâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy định của cùng một văn bản hoặc của các văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh quan hệ HĐDVPL; chỉ ra được những quy định cần ban hành để điều chỉnh và/hoặc phát triển hoạt động DVPL ở Việt Nam. 22 5. Đưa ra được giải pháp đúng và đầy đủ cho việc hoàn thiện pháp luật về HĐDVPL ở Việt Nam. Những giải pháp này phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội Việt Nam và đáp ứng nhu cầu HNKTQT của Việt Nam. 1.2.2. Phương pháp nghiên cứu Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận án vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Đây là phương pháp luận khoa học được vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận án để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định của pháp luật về HĐDVPL. Luận án cũng được nghiên cứu dựa trên đường lối, chính sách phát triển kinh tế - xã hội, phát triển TMDV và hội nhập kinh tế của Đảng và Nhà nước ta. Trong quá trình nghiên cứu tác giả luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể khác nhau, như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử cụ thể và phương pháp nghiên cứu trực tiếp qua khảo sát thực tế nhằm minh chứng cho những lập luận, cho những nhận xét đánh giá, kết luận khoa học của luận án và đặc biệt là phương pháp so sánh luật học và phương pháp lịch sử được sử dụng xuyên suốt luận án để phân tích, đối chiếu so sánh những quy định pháp luật về HĐDVPL để thấy sự phát triển của pháp luật về HĐDVPL của nước ta cũng như những điểm tương đồng và khác biệt, những hạn chế, bất cập của pháp luật về HĐDVPL của Việt nam so với các quy định của WTO và pháp luật quốc tế. Để hoàn thành mục đích nghiên cứu thì có sự kết hợp giữa các phương pháp trong từng phần của luận án. Phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp nghiên cứu trực tiếp qua khảo sát thực tế là hai phương pháp được sử dụng nhiều nhất trong luận án. Đối với mỗi mục thì có một số phương pháp nghiên cứu chủ đạo để làm rõ mục đích nghiên cứu. 23 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 Đánh giá thực trạng các công trình đã công bố có liên quan đến đề tài để xác định được các công trình khoa học trước đây đã giải quyết được những nội dung gì liên quan đến đề tài “Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam”. Trên cơ sở đó làm nền tảng để kế thừa, tìm ra cái mới của đề tài. Qua việc nghiên cứu, phân tích đã cho thấy: 1. Nghiên cứu pháp luật về HĐDVPL là vấn đề đã được các nhà khoa học trên thế giới đặt ra trong suốt quá trình ra đời và tồn tại của loại hợp đồng thương mại dịch vụ này. Việc nghiên cứu thực trạng pháp luật HĐDVPL, góp phần hoàn thiện pháp luật HĐDVPL và phát triển TMDVPL là yêu cầu bức thiết đối với mọi quốc gia trong xu thế HNKTQT hiện nay. 2. Ở Việt Nam, sau khi nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà ra đời, đã xuất hiện một số các nghiên cứu về hoạt động tư vấn hoặc hoạt động tranh tụng của luật sư. Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, cùng với việc nhà nước ban hành một số đạo luật chuyên ngành và văn bản dưới luật về DVPL, đặc biệt là với việc Việt Nam ký kết hai Hiệp định thương mại quan trọng (BTA và GATS/WTO) thì các nghiên cứu về DVPL cũng bắt đầu xuất hiện và phát triển và DVPL dần dần được đề cập đến với tư cách là một loại hình dịch vụ mang tính thương mại. Đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu có liên quan đến HĐDVPL dưới nhiều góc độ khác nhau. Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu ở Việt Nam có thể khẳng định rằng cho đến nay chưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện về pháp luật HĐDVPL, để tìm ra những hạn chế và bất cập trong pháp luật HĐDVPL, xây dựng quan điểm và đề ra hệ thống giải pháp hoàn thiện pháp luật HĐDVPL ở Việt Nam. Với thực trạng tình hình nghiên cứu đó, nghiên cứu sinh chọn đề tài "Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu là không trùng lặp và hoàn toàn mới so với bất kỳ công trình nào đã công bố trước đây. 3. Để đạt được mục đích nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu thì luận án dựa trên cơ sở Học thuyết Mác - Lênin về nhà nước và pháp luật, lý thuyết về hợp đồng hiện đại để triển khai nghiên cứu, đồng thời sử dụng, kết hợp linh hoạt các phương pháp nghiên cứu phù hợp với từng phần, từng chương của Luận án. 24 CHƯƠNG 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM 2.1. KHÁI QUÁT VỀ DỊCH VỤ PHÁP LÝ 2.1.1. Quan niệm về dịch vụ pháp lý 2.1.1.1. Quan niệm của WTO về dịch vụ pháp lý Theo nghĩa rộng, DVPL bao gồm dịch vụ tư vấn, dịch vụ tranh tụng cũng như toàn bộ các hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp (như hoạt động của thẩm phán, thư ký tòa án, công tố viên, luật sư công v.v…). Tuy nhiên, loại hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp bị gạt ra ngoài phạm vi của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO (viết tắt là GATS), bởi vì ở hầu hết các nước, các hoạt động này được coi là “loại dịch vụ được cung cấp trong khi thực hiện quyền lực nhà nước” theo Điều I (3) GATS. GATS điều chỉnh tất cả các dịch vụ tư vấn và tranh tụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật. WTO không định nghĩa dịch vụ mà chỉ định nghĩa dịch vụ theo từng phân ngành cụ thể và qua các phương thức cung cấp dịch vụ. Theo phân loại của WTO, dịch vụ được chia thành 11 ngành chính, mỗi ngành chính lại phân chia thành nhiều phân ngành nhỏ, tổng số gồm 155 phân ngành. Việc phân loại này được quy định trong tài liệu MTN.GNS/W/120 của WTO. Dịch vụ kinh doanh là một trong 11 ngành chính và DVPL là một phân ngành của Dịch vụ kinh doanh. Theo “Bảng phân loại các ngành dịch vụ” của WTO (Tài liệu mã số MTN.GNS/W/120) thì “ (a) dịch vụ pháp luật” được liệt kê với tư cách là tiểu ngành dịch vụ của “ (A) dịch vụ chuyên môn” nằm trong ngành dịch vụ thứ nhất: “1. Dịch vụ kinh doanh”, tương ứng với mã số CPC 861 của Liên hợp quốc, “ dịch vụ pháp luật” được chia thành nhiều loại: - Dịch vụ tư vấn và tranh tụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật (CPC 8611); - Dịch vụ tư vấn và tranh tụng liên quan đến luật hình sự (CPC 8611); - Dịch vụ tư vấn và tranh tụng về các thủ tục tại tòa án liên quan đến các lĩnh vực pháp luật khác (CPC 86119); - Dịch vụ tư vấn và tranh tụng về các thủ tục theo quy định của luật thành văn tại các tổ chức mang tính tòa án (CPC 8612/86120); - Dịch vụ cung cấp và chứng nhận hồ sơ pháp luật (CPC 8613/86130); - Dịch vụ khác về thông tin pháp luật và tư vấn (CPC 8619/86190); 25 Việc sửa đổi mã CPC được Ủy ban thống kê của Liên hợp quốc thông qua tháng 2/1997 về cơ bản không thay đổi nhiều về DVPL. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng: tiểu ngành DVPL được bổ sung “dịch vụ trọng tài và hòa giải” mà trước đây thuộc về dịch vụ tư vấn quản lý. (S/CSC/W6/Add.10,27/03/1998). Như vậy, Ủy ban thống kê của Liên hợp quốc phân biệt các DVPL theo tiêu chí lĩnh vực luật hình sự hay các lĩnh vực pháp luật khác hoặc theo tiêu chí thủ tục tại tòa án hay thủ tục tại các cơ quan tài phán ngoài tòa án. Cần nhận thấy rằng các tiêu chí phân loại này không phản ánh được thực tiễn thương mại DVPL. Trên thực tế, các nước thành viên WTO khi cam kết mở cửa thị trường dịch vụ đã phân biệt các DVPL dựa trên tiêu chí theo đó DVPL được cung cấp là pháp luật nào, pháp luật nước mình (home country law), pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (host country law), pháp luật nước thứ ba hay pháp luật quốc tế. Tiêu chí này phản ánh mức độ mở cửa thị trường DVPL. Đó là các mức độ sau: - Pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ (tư vấn/tranh tụng); - Pháp luật nước mình và/ hoặc pháp luật nước thứ ba (tư vấn/tranh tụng); - Pháp luật quốc tế (tư vấn/tranh tụng); - Dịch vụ chuẩn bị hồ sơ và chứng nhận pháp luật; - Các dịch vụ khác về tư vấn và thông tin pháp luật. Thành viên WTO có thể cho phép luật sư nước ngoài thực hành pháp luật trong nước, luật quốc tế và luật nước mình hoặc luật nước thứ ba. Trong tất cả các trường hợp nêu trên, thành viên WTO có thể chỉ cam kết mở cửa dịch vụ tư vấn (như trường hợp Việt Nam) hoặc mở rộng cho dịch vụ tranh tụng, theo đó luật sư nước ngoài có thể đại diện cho khách hàng trước tòa án hoặc tổ chức trọng tài ở nước tiếp nhận dịch vụ. Khi các luật sư thực hành luật quốc tế, luật nước mình hay luật nước thứ ba, họ được gọi là nhà tư vấn luật nước ngoài (Foreign Legal Consultants – FLCs) Ngành DVPL với tư cách là ngành thương mại đã thể hiện sự phát triển vững vàng và liên tục trong những thập kỷ qua. Đó chính là kết quả của sự phát triển thương mại quốc tế và sự xuất hiện các lĩnh vực mới của thực tiễn, nhất là lĩnh vực pháp luật kinh doanh. Các vấn đề như cơ cấu lại doanh nghiệp, cổ phần hóa, sáp nhập và mua bán doanh nghiệp (M&A) xuyên biên giới, quyền sở hữu trí tuệ (IPR), các công cụ tài chính mới và luật cạnh tranh làm phát sinh nhu cầu ngày càng tăng về các DVPL trong những năm qua. 26 Như vậy, GATS/WTO không định nghĩa DVPL mà chỉ liệt kê các loại DVPL. Trong khuôn khổ của Hiệp định GATS, các loại DVPL này được hiểu là các loại DVPL mang tính thương mại (Xem phụ lục I). 2.1.1.2. Quan niệm về dịch vụ pháp lý ở Việt Nam Cho đến nay, chưa có một khái niệm hoàn chỉnh về DVPL. Hiện có nhiều quan niệm khác nhau về DVPL. Như: Theo Từ điển Luật học của Viện Khoa học pháp lý, "DVPL là loại hình dịch vụ do những tổ chức, cá nhân có hiểu biết, có kiến thức và chuyên môn pháp luật được Nhà nước tổ chức hoặc cho phép hành nghề thực hiện, nhằm đáp ứng nhu cầu được biết, được tư vấn hoặc giúp đỡ về mặt pháp lý của các tổ chức, cá nhân trong xã hội". Theo Nguyễn Văn Tuấn 2011, "DVPL là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật và dịch vụ đại diện pháp lý… những người đủ tiêu chuẩn để cung cấp DVPL chỉ có thể là luật sư". Theo đó, phạm vi DVPL được xác định gồm: Dịch vụ tư vấn pháp luật; Dịch vụ đại diện pháp lý (trong tố tụng tư pháp, trong thủ tục hành chính, tố tụng trọng tài và đại diện theo uỷ quyền về những vấn đề liên quan đến pháp luật; Các hoạt động DVPL khác (soạn thảo hợp đồng, các giấy tờ pháp lý…) [53, Tr 46]. Theo TS. Phan Trung Hoài thì "tại Việt Nam quan niệm về DVPL chưa có được sự thống nhất cao từ phía các nhà làm luật và hoạt động thực tiễn" và " về mặt lý luận và thực tiễn, quan niệm về DVPL ở Việt Nam chưa tương thích với khái niệm cùng loại của nhiều nước phát triển trên thế giới cũng như của WTO". Theo đó, để từng bước hoàn thiện pháp luật bảo đảm cho tiến trình hội nhập thị trường DVPL quốc tế thì: "cần xác định quan niệm về DVPL phù hợp với tiến trình hội nhập dịch vụ pháp lý quốc tế - một phần trong các dịch vụ chuyên môn nằm trong phân ngành các dịch vụ kinh doanh" và "từng bước hướng tới việc cung cấp DVPL là dịch vụ độc quyền của luật sư". Theo tác giả, tại Việt Nam diện chủ thể tham gia thị trường dịch vụ liên quan đến pháp luật quá rộng, thiếu tính chuyên nghiệp. Hướng đi đúng đắn và cần thiết là chỉ luật sư mới được quyền cung cấp các DVPL nhưng phạm vi hành nghề của luật sư cần mở rộng hơn so với quy định hiện hành [26, Tr 25]. Theo TS. Nguyễn Văn Tuân thì "phạm vi DVPL bao gồm DVPL của luật sư với bốn lĩnh vực hành nghề như pháp luật hiện hành quy định tư vấn pháp luật, tranh tụng, đại diện và DVPL khác và DVPL của tổ chức, đoàn thể xã hội với hoạt 27 động chủ yếu là tư vấn pháp luật theo Nghị định 65/NĐ-CP ngày 11 tháng 6 năm 2003 của Chính phủ về tổ chức, hoạt động tư vấn pháp luật" [55, Tr 18]. Theo TS. Đặng Vũ Huân thì "DVPL là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật và dịch vụ đại diện pháp lý được định lập và thực hiện theo quy định pháp luật của nước nơi các dịch vụ đó được định lập và có thể được thực hiện trong các lĩnh vực pháp luật nội dung và thủ tục tố tụng khác nhau của hệ thống pháp luật quốc gia" [29, Tr 10]. Theo Nguyễn Như Chính (2010), "Dịch vụ thương mại pháp lý là loại hình dịch vụ liên quan tới lĩnh vực pháp luật mà công việc của bên cung ứng dịch vụ thực hiện cho khách hàng để hưởng lợi nhuận có liên quan chặt chẽ với các vấn đề pháp luật, quyền và nghĩa vụ theo pháp luật mà bên sử dụng dịch vụ quan tâm". Theo tác giả, việc hành nghề luật sư chỉ là một phần của DVTMPL nhưng những nhà cung cấp DVTMPL lại không bao quát hết những người thực hành nghề luật, nhấn mạnh khía cạnh thương mại của DVPL (chủ thể thực hiện DVPL cho khách hàng là để tìm kiếm lợi nhuận) và liệt kê ra các loại DVTMPL. Có thể nhận thấy đa số các nghiên cứu về DVPL tại Việt Nam đều tiếp cận DVPL dưới góc độ thương mại, xác định DVPL là một loại dịch vụ, theo đó bên cung ứng DVPL, thực hiện một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luật nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của bên sử dụng DVPL. Những công việc (dịch vụ) về pháp lý được nhiều quan điểm xếp thuộc phạm vi DVPL là dịch vụ tư vấn pháp luật, dịch vụ tranh tụng và dịch vụ đại diện. Bên cạnh đó, một số quan điểm nêu phạm vi DVPL còn bao gồm thêm loại hình "dịch vụ pháp lý khác" và xác định đó là dịch vụ công chứng, dịch vụ trọng tài thương mại, dịch vụ thừa phát lại. Tác giả tiếp cận khái niệm DVPL như sau: DVPL là loại hình dịch vụ gắn liền với pháp luật do nhà nước hoặc các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của tổ chức, cá nhân. 2.1.1.3. Tính thương mại của dịch vụ pháp lý Nghiên cứu khái niệm DVPL rất cần phân định một cách rõ ràng DVPL mang tính thương mại và DVPL không mang tính thương mại. Từ việc tiếp cận các nghiên cứu về DVPL trên, tác giả tập trung tìm hiểu khía cạnh thương mại (việc mua và bán DVPL trên thị trường) và để phù hợp với quan niệm TMDV được quy định ở Hiệp định chung GATS (Điều I, Khoản 3b, 3c) để nhận biết bản chất và phạm vi của TMDVPL, trên cơ sở phân biệt nó với DVPL không mang tính thương mại mà GATS gọi là "các dịch vụ được cung cấp để thi 28 hành thẩm quyền của Chính phủ" tức là toàn bộ các dịch vụ được cung cấp không trên cơ sở thương mại và không trên cơ sở cạnh tranh. Để phân biệt rõ DVPL không mang tính thương mại (DVPL công) và TMDVPL (DVPL mang tính thương mại), tác giả so sánh hai loại DVPL này với nhau qua các tiêu chí so sánh sau: - Về chủ thể cung cấp DVPL: DVPL công do các cơ quan hoặc tổ chức nhà nước cung ứng. TMDVPL do các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL được thành lập hợp pháp cung ứng. - Về mục đích của chủ thể cung ứng DVPL: DVPL công được cung ứng nhằm thực hiện các nhiệm vụ của nhà nước, đó có thể là một trong số các hoạt động của các cơ quan nhà nước (công chứng nhà nước, thi hành án,...), cũng có thể là các hoạt động dịch vụ mà nhà nước phải thực hiện nhằm đáp ứng mục tiêu của quản lý nhà nước trên các lĩnh vực hoặc nhằm các mục đích nhân đạo (DVPL do các Trung tâm TGPLNN thực hiện cho các đối tượng được trợ giúp pháp lý). TMDVPL cung ứng nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận, nhận thù lao. - Về người thực hiện DVPL: Phải là các cá nhân có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật, đáp ứng đủ các điều kiện do pháp luật quy định để được hành nghề. Đó phải là các cá nhân có chứng chỉ hành nghề do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp để hành nghề trong một lĩnh vực DVPL nhất định (gọi chung là người thực hiện DVPL hay các chuyên gia pháp lý). Người thực hiện DVPL công thuộc biên chế trong cơ quan, tổ chức nhà nước và được gọi là viên chức nhà nước và được hưởng lương từ ngân sách nhà nước. DVPL do viên chức thực hiện là công vụ (nhiệm vụ do nhà nước giao), vì thế các viên chức này không được nhận và hưởng thụ bất kỳ một khoản thù lao trực tiếp nào từ người sử dụng DVPL. Người thực hiện TMDVPL là người lao động của các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL. Phần lớn những người này chính là những nhà đầu tư thành lập và quản lý các tổ chức hành nghề và có CCHN phù hợp với loại hình DVPL của tổ chức hành nghề mà họ là thành viên. - Về nơi diễn ra hoạt động cung ứng DVPL: DVPL công được tiến hành cùng với các hoạt động quản lý nhà nước trên các lĩnh vực hoặc tiến hành độc lập (gọi chung là khu vực nhà nước). TMDVPL diễn ra trên thị trường. - Về thù lao và chi phí: Một số ít loại hình DVPL thuộc DVPL công và TMDVPL cùng có chung biểu phí (dịch vụ công chứng). Tuy nhiên, xuất phát từ bản chất của hai loại DVPL nên DVPL công áp dụng chế độ tính thù lao và chi phí 29 (riêng) theo quy định của nhà nước. TMDVPL áp dụng chế độ tính thù lao và chi phí như các loại hình doanh nghiệp. Như vậy có thể thấy, DVPL được cung ứng bởi cả nhà nước và các nhà cung cấp DVPL không phải là nhà nước. TMDVPL không bao gồm việc cung cấp DVPL của các cơ quan nhà nước (DVPL công) và hoạt động nghề nghiệp của các nhà cung cấp DVPL nhưng không nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Ví dụ. Hoạt động của các luật sư công và các luật sư, luật gia, chuyên gia pháp lý làm việc tại các Trung tâm TGPLNN với tư cách là Trợ giúp viên pháp lý (viên chức nhà nước cung ứng DVPL trong phạm vi chức trách nhiệm vụ được giao) hoặc Cộng tác viên TGPL thực hiện DVPL nhưng không thu thù lao (thực hiện trợ giúp pháp lý miễn phí cho người được TGPL như là một nghĩa vụ xã hội). Mọi hoạt động cung ứng DVPL do các tổ chức cung ứng DVPL thực hiện, có thu thù lao và chi phí đều được coi là TMDVPL, ngay cả trong trường hợp cung ứng DVPL theo yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền như luật sư tham gia tố tụng theo yêu cầu của các cơ quan tiến hành tố tụng để bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo trong các trường hợp pháp luật quy định phải có người bào chữa; cộng tác viên trợ giúp pháp lý thực hiện trợ giúp pháp lý cho người được trợ giúp pháp lý theo yêu cầu của TTTGPLNN và có thu thù lao do Trung tâm chi trả. Từ các quy định của pháp luật, các cách tiếp cận nêu trên có thể rút ra khái niệm TMDVPL: TMDVPL là toàn bộ các công việc có liên quan đến pháp luật do các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện cho khách hàng nhằm nhận thù lao". Trong khuôn khổ Luận án, khái niệm DVPL được tiếp cận từ góc độ thương mại, tức là chỉ nghiên cứu với tư cách là đối tượng HĐDVPL những DVPL được cung ứng (mua, bán) bởi các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL, mục đích cung ứng là để nhận thù lao. 2.1.2. Đặc điểm của dịch vụ pháp lý 2.1.2.1. Dịch vụ pháp lý có tính gắn liền với pháp luật Khác với nội dung của các dịch vụ thương mại khác là việc tiến hành các công việc thông thường cho khách hàng. Công việc phải thực hiện của DVPL luôn gắn liền với pháp luật, bao gồm: i) trang bị cho khách hàng kiến thức, hiểu biết về một lĩnh vực pháp luật nhất định (tư vấn pháp luật); ii) bào chữa và/hoặc bảo vệ quyền và lợi ích cho khách hàng (dịch vụ tranh tụng); iii) đại diện (trong hoặc/và ngoài tố tụng) cho khách hàng để thực hiện quyền và nghĩa vụ, nhân danh và vì lợi ích của 30 khách hàng, mang lại quyền và nghĩa vụ cho khách hàng; iv) chứng nhận tính hợp pháp của các hợp đồng và giao dịch bằng văn bản cho khách hàng; lập vi bằng ghi lại các sự kiện pháp lý làm căn cứ bảo vệ quyền lợi và/hoặc khởi kiện, xác minh điều kiện thi hành án, thi hành án cho khách hàng, tống đạt các giấy tờ của cơ quan tư pháp cho khách hàng;... Tính gắn liền với pháp luật của DVPL còn được thể hiện bởi mục đích của bên sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về mặt pháp lý của mình hoặc cho người mà mình chỉ định. DVPL đảm bảo an toàn về pháp lý cho tổ chức, cá nhân trong giao dịch hàng ngày. An toàn pháp lý bao trùm và dẫn đến mọi an toàn khác đặc biệt là an toàn về kinh tế cho tổ chức, cá nhân. Bên cạnh đó quá trình cung ứng và sử dụng DVPL luôn gắn liền với quá trình thực thi pháp luật của hệ thống cơ quan hành pháp và tư pháp và là hoạt động bổ trợ đặc biệt quan trọng cho các hoạt động đó. DVPL góp phần vào việc nâng cao hiệu lực và hiệu quả quản lý nhà nước trên mọi lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực tư pháp. Đối với hoạt động của cơ quan tiến hành tố tụng, DVPL góp phần tìm ra sự thật khách quan, bảo vệ công lý, đảm bảo cho hoạt động của các cơ quan này tiến hành thận trọng, khách quan và trong một số trường hợp, hoạt động DVPL là không thể thiếu được. 2.1.2.2. Người thực hiện DVPL phải có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật. Tính gắn liền với pháp luật của DVPL quyết định yếu tố người thực hiện DVPL. DVPL được thực hiện bằng lao động trí tuệ của người thực hiện DVPL. Kết quả DVPL có ảnh hưởng quan trọng đến tình trạng kinh tế và pháp lý của khách hàng và lợi ích công cộng. Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các đối tượng này, pháp luật quy định các công việc là đối tượng HĐDVPL phải do các chuyên gia pháp lý, có trình độ chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật (có CCHN) thực hiện và họ không được giao lại công việc cho người khác thực hiện nếu không được sự đồng ý của khách hàng. Đối với các loại hình DVTM khác, người lao động có thể không cần thiết phải có CCHN. Cá nhân đủ điều kiện hành nghề cung ứng một loại hình DVPL thì được nhà nước cấp CCHN để hành nghề cung ứng (thực hiện) một loại hình DVPL tương ứng (nếu là công dân Việt Nam), nếu là người nước ngoài muốn hành nghề tại các tổ chức cung ứng DVPL Việt Nam cũng phải đáp ứng đủ các điều kiện như người thực hiện DVPL Việt Nam. Điều này có nghĩa là nhà nước cho phép người có CCHN 31 được hành nghề đối với mọi lĩnh vực hành nghề của loại hình DVPL đó. Thực tế thì người thực hiện DVPL có thể không đủ khả năng thực hiện được điều này và đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến chất lượng chưa cao của DVPL ở Việt Nam. Chẳng hạn, một luật sư sẽ không thể đủ năng lực thực hiện có hiệu quả cả bốn lĩnh vực hành nghề luật sư (tư vấn pháp luật, tranh tụng, đại diện và DVPL khác), vì mỗi lĩnh vực hành nghề đó đòi hỏi những kiến thức pháp luật, kỹ năng và kinh nghiệm rất chuyên sâu. Tuy nhiên, quy định của Việt Nam lại phù hợp với quy định của nhiều nước như Hoa Kỳ, Trung Quốc, Singapore nhưng khác với luật pháp của Australia là có sự phân biệt giữa luật sư tư vấn và luật sư tranh tụng và họ không được thực hiện công việc thuộc lĩnh vực đăng ký hành nghề của nhau mặc dù đôi khi họ có thể hỗ trợ nhau trong một số trường hợp [29, Tr 24]. Để được cấp CCHN người thực hiện DVPL phải đáp ứng những điều kiện rất chặt chẽ do pháp luật quy định, đó là: i) phải có trình độ đại học luật trở lên để đảm bảo có kiến thức lý luận nền tảng về pháp luật; ii) đã tốt nghiệp lớp đào tạo nghề (tối thiểu 6 tháng) để có kiến thức chuyên sâu và kỹ năng hành nghề cung ứng một loại hình DVPL nhất định; iii) đã qua thời gian tập sự hành nghề (tối thiểu là 12 tháng) để làm quen, làm thử công việc dưới sự hướng dẫn của một người đã hành nghề chính thức; iv) thi đỗ tại kỳ thi sát hạch để được hành nghề chính thức do cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức. CCHN của người thực hiện DVPL ở Việt Nam được gọi với nhiều tên gọi khác nhau nhưng bản chất đều là sự công nhận người có tên ghi trên chứng chỉ đó có trình độ chuyên môn tương ứng để kinh doanh. Ví dụ. Chứng chỉ hành nghề luật sư, Chứng chỉ hoàn thành lớp tập huấn về nghề Thừa phát lại. Ngoài điều kiện cơ bản, bao trùm nhất là điều kiện phải có CCHN, pháp luật quy định nhiều điều kiện khác liên quan đến việc sử dụng CCHN đối với người thực hiện DVPL. Gồm: i) phải đang hành nghề tại một tổ chức cung ứng DVPL hoặc hoạt động độc lập với tư cách cá nhân (dưới hình thức làm việc theo HĐLĐ cho các cá nhân, tổ chức); ii) mỗi cá nhân chỉ được sử dụng CCHN để đăng ký hành nghề tại một tổ chức cung ứng DVPL nhất định; iii) không được đồng thời là cán bộ, công chức (Điều 20 Luật Cán bộ, Công chức). Như vậy, người thực hiện DVPL được thực hiện DVPL khi họ có đủ các điều kiện và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép hành nghề tại các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL hoặc hành nghề với tư cách cá nhân. CCHN là sự công nhận của nhà nước đối với người thực hiện DVPL có đủ điều kiện để được hành nghề. 32 2.1.2.3. Dịch vụ pháp lý có tính khó xác định trước được kết quả Do tính vô hình của DVPL và nhiều trường hợp pháp luật không cho phép các bên thỏa thuận trước về kết quả của DVPL, do đó, các bên tham gia quan hệ DVPL luôn không chủ động được về kết quả DVPL. Bên cạnh đó, đối với những trường hợp mà quá trình cung ứng phải phụ thuộc vào bên thứ ba thì kết quả DVPL phụ thuộc có tính quyết định vào hoạt động của bên thứ ba và do đó mang tính chủ quan cao độ. Ngoài ra, do chất lượng DVPL chưa được pháp luật quy định và cũng rất khó quy định nên rất khó để xác định trước được kết quả của DVPL. Kết quả DVPL phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, như: vào trình độ chuyên môn, kỹ năng hành nghề, hàm lượng chất xám, sự nhiệt tình, trung thực và đặc biệt là sự tuân thủ đúng và đầy đủ quy trình, phương thực thực hiện của người thực hiện; chất lượng hoạt động của bên thứ ba; khả năng sử dụng của bên sử dụng DVPL; mức độ chính xác, hiện đại của các phương tiện kỹ thuật có liên quan... 2.1.2.4. Kết quả TMDVPL có giá trị pháp lý như kết quả DVPL công Những nhà cung cấp DVPL đa số là thương nhân, hoạt động nhằm mục tiêu thương mại nhưng lại gắn với yếu tố quyền lực nhà nước, được nhà nước trao quyền thực hiện các DVPL cho người dân, đó là các tổ chức hành nghề của luật sư, của công chứng viên và của thừa phát lại. Do đó, sản phẩm TMDVPL được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý như sản phẩm DVPL công. Các hợp đồng và giao dịch bằng văn bản được công chứng có giá trị chứng cứ; quan điểm bào chữa và/hoặc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho khách hàng của luật sư (luật sư công và luật sư tư) đều được hội đồng xét xử xem xét, nếu chấp nhận nội dung nào phải ghi nhận trong bản án, phần nào không chấp nhận phải nêu rõ lý do; tài liệu, chứng cứ do luật sư thu thập và giao cho cơ quan tiến hành tố tụng có giá trị chứng minh. Với DVPL của thừa phát lại: vi bằng do thừa phát lại lập có giá trị chứng cứ, đặc biệt các công việc xác minh điều kiện THA và tổ chức THA theo yêu cầu của đương sự, TPL là "trợ thủ đắc lực" cho các đương sự đặc biệt là người được thi hành án. Bởi lẽ, theo pháp luật về THADS thì trường hợp THA theo đơn yêu cầu, người được THA phải tự mình hoặc ủy quyền cho người khác xác minh điều kiện THA. Chỉ có thể yêu cầu Chấp hành viên tiến hành xác minh nếu người được THA đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà không thể tự xác minh được điều kiện THA của người phải THA và việc yêu cầu này phải được lập thành văn bản và phải ghi rõ các biện pháp đã được áp dụng nhưng không có kết quả, kèm theo tài liệu chứng minh. Nay chỉ cần có yêu 33 cầu, với DVPL của TPL khi thực hiện công việc về THA dân sự, thừa phát lại có quyền như chấp hành viên thì khó khăn này đã hoàn toàn được xóa bỏ. Như vậy, sản phẩm của TMDVPL và sản phẩm của DVPL công được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý ngang nhau. 2.1.3. Phân loại dịch vụ pháp lý Có nhiều tiêu chí để phân loại DVPL, chủ yếu như sau: 2.1.3.1. Theo nhà cung cấp DVPL Có thể phân DVPL thành bốn loại: DVPL của tổ chức hành nghề luật sư; DVPL của tổ chức hành nghề công chứng; DVPL của tổ chức hành nghề thừa phát lại và DVPL của Trung tâm tư vấn pháp luật (chỉ đối với những DVPL cho khách hàng có thù thù lao và chi phí). 2.1.3.2. Theo loại chuyên gia thực hiện DVPL Có thể phân DVPL thành bốn loại: DVPL của luật sư; DVPL của công chứng viên; DVPL của tư vấn viên pháp luật; DVPL của thừa phát lại. 2.1.3.3. Theo nội dung DVPL Có thể phân loại DVPL thành: Dịch vụ tư vấn pháp luật; Dịch vụ tranh tụng; Dịch vụ đại diện (không bao gồm dịch vụ đại diện cho thương nhân trong hoạt động thương mại); Dịch vụ Công chứng (của các Văn phòng công chứng); Dịch vụ lập vi bằng; Dịch vụ xác minh điều kiện thi hành án; Dịch vụ tống đạt giấy tờ của toà án và cơ quan thi hành án; Dịch vụ thi hành án (của Thừa phát lại); Dịch vụ pháp lý khác. 2.2. HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ PHÁP LÝ 2.2.1. Khái niệm hợp đồng dịch vụ pháp lý Quan hệ cung ứng DVPL được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là HĐDVPL. HĐDVPL có bản chất chung của hợp đồng, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ cung ứng DVPL. Theo nguyên tắc áp dụng luật chung và luật chuyên ngành trong trường hợp cùng điều chỉnh quan hệ HĐDVPL thì các nguyên tắc và quy định đối với HĐDV trong BLDS và LTM 2005 cũng được áp dụng cho HĐDVPL. BLDS 2005 định nghĩa: "HĐDV là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên làm dịch vụ thực hiện một công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền công cho bên làm dịch vụ" (Điều 518). Điều 74 LTM 2005 không định nghĩa hợp đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại. Nội dung các quy định về HĐDV trong LTM được xây dựng theo xu hướng cụ thể hóa các nguyên tắc và quy định về HĐDS trong BLDS. 34 Bên cạnh BLDS và LTM 2005, còn nhiều đạo luật chuyên ngành khác cũng điều chỉnh các quan hệ HĐDVPL cụ thể, trong đó chủ yếu nhất là các văn bản pháp luật chuyên ngành về DVPL và một số đạo luật có liên quan khác. Theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật, các quy định của luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng. Vì vậy, ở Việt Nam hiện nay, HĐDVPL được điều chỉnh chủ yếu và trước hết theo văn bản luật chuyên ngành. LLS 2006 quy định "Luật sư thực hiện DVPL theo HĐDVPL, trừ trường hợp luật sư tham gia tố tụng theo yêu cầu của cơ quan tiến hành tố tụng và luật sư hành nghề với tư cách cá nhân làm việc theo hợp đồng lao động cho cơ quan, tổ chức. HĐDVPL phải được làm thành văn bản" (Điều 26). Như vậy, đối với hoạt động cung ứng DVPL của luật sư, pháp luật đã có quy định chính thức về việc quan giữa luật sư và khách hàng là quan hệ HĐDVPL và phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. Các luật chuyên ngành khác về DVPL, tuy không đưa ra định nghĩa về HĐDVPL nhưng căn cứ vào bản chất kinh tế cũng như bản chất pháp lý của các quan hệ cung ứng DVPL cụ thể cũng như xem xét các quan hệ cung ứng này trong sự so sánh với quan hệ cung ứng DVPL của luật sư, có thể khẳng định quan hệ giữa bên cung ứng DVPL và bên sử dụng các loại hình DVPL khác là quan hệ HĐDVPL. Cụ thể, LCC 2006, quy định "công chứng là việc chứng nhận tính chính xác, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng" (Điều 2); Nghị định số 61/NĐ-CP quy định thực hiện thí điểm về thừa phát lại quy định theo yêu cầu của khách hàng VPTPL sẽ thực hiện một hoặc nhiều công việc thuộc lĩnh vực hành nghề của mình cho khách hàng còn khách hàng có nghĩa vụ trả thù lao; Nghị định 77/NĐ-CP ngày 16/7/2008 về tư vấn pháp luật, quy định TTTVPL được thực hiện tư vấn pháp luật, được cử luật sư làm việc theo hợp đồng cho Trung tâm tham gia tố tụng để bào chữa, đại diện, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức yêu cầu xin tư vấn pháp luật với vụ việc mà Trung tâm thực hiện tư vấn pháp luật, được nhận và thực hiện vụ việc trong tất cả các lĩnh vực pháp luật. Thông tư số 01/2010/TT-BTP ngày 09/02/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 77/2008/NĐ-CP quy định TTTVPL, Chi nhánh thực hiện thu thù lao trên cơ sở HĐDVPL được lập thành văn bản, trừ những việc tư vấn đơn giản. 35 Từ các quy định của BLDS, LTM và các luật chuyên ngành về DVPL, có thể khẳng định HĐDVPL là một dạng của HĐDVTM. HĐDVPL mang đầy đủ các dấu hiệu của HĐDVTM đó là: i) là sự thỏa thuận giữa hai bên (bên cung ứng DVPL và bên sử dụng DVPL); ii) Nội dung HĐDVPL chứa đựng quyền và nghĩa vụ của các bên. Đa số HĐDVPL là loại hợp đồng song vụ, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Có một số ít HĐDVPL là loại hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba (trường hợp thân nhân của bị can, bị cáo bị tạm giam mời luật sư bào chữa cho họ). Theo đó, bên cung ứng thực hiện cho bên sử dụng DVPL một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luật thuộc lĩnh vực hành nghề đã đăng ký hoạt động cho bên sử dụng DVPL còn bên sử dụng DVPL có quyền sử dụng DVPL theo thỏa thuận và có nghĩa vụ thanh toán; ii) Mục đích của bên cung ứng DVPL là nhận thù lao còn mục đích của bên sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về DVPL; iv) HĐDVPL không bắt buộc phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. HĐDVPL là loại HĐTMDV chứa đựng đặc điểm của một số loại HĐTMDV khác. Cụ thể là một số HĐDVPL có những điểm tương đồng với hợp đồng đại diện cho thương nhân, đó là bên đại diện được nhân danh và vì lợi ích của bên được đại diện để tiến hành các công việc do bên được đại diện giao, mang lại quyền và nghĩa vụ cho bên được đại diện. Tuy nhiên, đại diện trong hoạt động DVPL là để thực hiện các công việc có liên quan đến pháp luật thuộc lĩnh vực hành nghề của bên cung ứng DVPL (chẳng hạn luật sư đại diện theo ủy quyền cho nguyên đơn để khởi kiện và tham gia tố tụng trong vụ kiện đòi nợ), còn đại diện cho thương nhân trong hoạt động thương mại là để thực hiện các công việc thuộc lĩnh vực hoạt động của bên giao đại diện (hợp đồng đại lý là một điển hình). Bên cạnh đó, hai loại hợp đồng này còn có sự khác nhau ở yếu tố chủ thể. Chủ thể HĐDVPL chỉ yêu cầu bên cung ứng DVPL là tổ chức hành nghề chuyên nghiệp (đa số trong số đó là thương nhân), chủ thể hợp đồng đại diện cho thương nhân bắt buộc hai bên đều phải là thương nhân. HĐDVPL cũng có nhiều điểm tương đồng với một số HĐDV khác (hợp đồng dịch vụ kiểm toán, hợp đồng dịch vụ giám định, hợp đồng bán đấu giá hàng hóa...), đó là bên cung ứng dịch vụ thực hiện cho bên sử dụng dịch vụ một công việc thuộc lĩnh vực hành nghề đã đăng ký hoạt động của mình và những dịch vụ này phải do những cá nhân có CCHN của bên cung ứng dịch vụ thực hiện. Tuy nhiên, công việc thuộc lĩnh vực hành nghề của bên cung ứng dịch vụ trong những hợp đồng nêu trên không phải là DVPL và CCHN của cá nhân thực hiện công việc là đối tượng hợp đồng không phải là CCHN cung ứng DVPL. Người thực hiện DVPL trong 36 HĐDVPL là người có CCHN cung ứng một loại hình DVPL nhất định và để được cấp CCHN, người thực hiện DVPL phải đáp ứng nhiều điều kiện gắn với nghề luật, trong đó có một điều kiện đặc trưng về trình độ chuyên môn phải có ...