Nội dung

HỌC VIỆN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA HỒ CHÍ MINH NGUYỄN THỊ TUYẾT MAI ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2014 HỌC VIỆN CHÍNH TRỊ QUỐC GIA HỒ CHÍ MINH NGUYỄN THỊ TUYẾT MAI ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật Mã số : 62 38 01 01 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: GS, TS HOÀNG THỊ KIM QUẾ HÀ NỘI - 2014 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan, đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ trợ của các đồng nghiệp. Các số liệu nêu trong luận án là trung thực. Những kết luận khoa học của luận án chưa được ai công bố trong bất kỳ công trình nào. TÁC GIẢ LUẬN ÁN Nguyễn Thị Tuyết Mai MỤC LỤC Trang MỞ ĐẦU Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN 1.1. Tổng quan về tài liệu trong nước 1.2. Tổng quan về tài liệu nước ngoài 1.3. Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu Chương 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM 2.1. Tập quán và vấn đề áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật 2.2. Khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc, quy trình, thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay 2.3. Các điều kiện đảm bảo cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.1. Khái quát về tổ chức, hoạt động và sự ảnh hưởng tới vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam 3.2. Kết quả đạt được và bất cập trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam từ năm 1996 đến nay Chương 4: QUAN ĐIỂM VÀ CÁC GIẢI PHÁP BẢO ĐẢM ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 4.1. Quan điểm bảo đảm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay 4.2. Giải pháp bảo đảm áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay 1 11 11 29 34 40 40 64 78 86 86 100 123 123 129 KẾT LUẬN 150 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN 153 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 154 PHỤ LỤC 164 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN ÁN HĐND ICC ISBP Hội đồng nhân dân Phòng Thương mại quốc tế Paris Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế dùng để kiểm tra chứng Nxb TAND UBND UCP XHCN từ trong phương thức tín dụng chứng từ Nhà xuất bản Tòa án nhân dân Ủy ban nhân dân Quy tắc và Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ Xã hội chủ nghĩa DANH MỤC CÁC BẢNG TRONG LUẬN ÁN Số hiệu Nội dung Trang Bảng 2.1: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự, theo Bộ luật Dân sự năm 2005 57 Bảng 2.2: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ thương mại theo Luật Thương mại năm 2005 58 Bảng 2.3: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong các lĩnh vực chuyên ngành của kinh doanh - thương mại 58 Bảng 2.4: Các quy định pháp luật cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ hôn nhân và gia đình, theo Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 và Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 59 Bảng 3.1: Tổng quan tình hình thụ lý, giải quyết các vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mại từ năm 2006 đến năm 2012 89 1 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu Tập quán là một loại quy tắc xử sự có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh hành vi của con người. Trong tiến trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, tập quán ra đời, điều chỉnh các quan hệ xã hội từ trước khi có nhà nước, có pháp luật và vẫn còn tồn tại cho đến ngày nay. Nhận thức được ý nghĩa, tầm quan trọng của tập quán trong việc giữ gìn trật tự xã hội, kể từ khi nhà nước ra đời, nhà nước đã lựa chọn những tập quán phù hợp với ý chí giai cấp thống trị để nâng lên thành pháp luật. Trên thế giới có nhiều quốc gia thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật. Ở Việt Nam trước đây, do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trong một vài giai đoạn lịch sử, chúng ta không thừa nhận tập quán là một loại nguồn của pháp luật. Hiện nay, trong nỗ lực đẩy mạnh xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN, để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo tính toàn diện, tính đồng bộ, tính phù hợp, tính khả thi, bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật với vai trò là nguồn chủ yếu thì tập quán được coi là nguồn bổ trợ. Trên bình diện chung, trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, một số tập quán đã được sự thừa nhận và đảm bảo thực hiện từ phía Nhà nước, chúng được gọi là tập quán pháp. Việc thừa nhận vai trò của tập quán và coi tập quán như một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam được thể hiện rõ trong các văn kiện của Đảng và văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước. Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, khi đề cập đến các giải pháp xây dựng pháp luật có nêu: cần nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng tập quán nhằm góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật. Trước đó, vào năm 2000, Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam quy định tại Điều 6: "Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tập quán thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy". Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005, một trong những văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao và có vai trò điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội quan trọng trong đời sống dân sự, cũng đã quy định tại Điều 3: "Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; (…)Tập quán (…) không được trái với những 2 nguyên tắc quy định trong Bộ luật này". Với cơ sở pháp lý hiện hành, TAND các cấp trong hoạt động giải quyết các tranh chấp dân sự áp dụng những tập quán phù hợp để làm căn cứ đưa ra phán quyết là điều hoàn toàn có thể xảy ra. Chẳng hạn, có Tòa án áp dụng tập quán của địa phương, nơi mà tên cha, mẹ thường được gọi bằng tên con trưởng, để xác định nhà, đất là của người cha và người mẹ, mặc dù trích lục bản đồ đất đứng tên con trưởng [25]. Có Tòa án áp dụng tập quán để xác định quyền ưu tiên khai thác địa điểm đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ… [15]. Hoạt động này của TAND đã góp phần làm giảm những vụ việc phải từ chối giải quyết như trường hợp từ chối thụ lý giải quyết các tranh chấp về hụi (còn gọi là họ, biêu hoặc phường) phát sinh từ việc chơi hụi được xác lập trong thời gian có hiệu lực của Bộ luật dân sự năm 1995 [69]. Sự tham gia điều chỉnh các quan hệ pháp luật của tập quán đồng thời cũng làm cho hệ thống pháp luật trở nên hoàn thiện hơn. Tuy nhiên, cũng chính từ thực tiễn cho thấy, việc TAND áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự đã gặp phải nhiều khó khăn, vướng mắc cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết. Thứ nhất, về góc độ lý luận và cơ sở pháp lý, chưa có cách hiểu thực sự thống nhất về tập quán, do vậy, rất khó xác định những tập quán nào là tập quán phù hợp để TAND các cấp áp dụng. Trong các công trình nghiên cứu khoa học, tồn tại nhiều khái niệm khác nhau về tập quán. Còn tại các văn bản quy phạm pháp luật thì Bộ luật dân sự năm 2005 chỉ đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán, không nêu định nghĩa tập quán, không phân biệt các loại tập quán; Luật thương mại năm 2005, tại khoản 4 điều 3 sử dụng thuật ngữ tập quán thương mại (không phải là tập quán) và xác định tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Ngoài những văn bản nêu trên, ngày 17/9/2005, Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ (sau đây gọi là Nghị quyết 04/2005/NQ-HĐTP). Nghị quyết này hiện đã được thay thế bằng Nghị quyết 04/2012/ NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung một số điều 3 của Bộ luật tố tụng dân sự do Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao ban hành ngày 03/12/2012 (sau đây gọi là Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP). Cả hai Nghị quyết đều giải thích cụ thể các thuật ngữ: tập quán, tập quán thương mại và tập quán thương mại quốc tế. Tuy nhiên, so sánh giải thích từ ngữ về tập quán thương mại trong Luật thương mại và các giải thích từ ngữ liên quan đến tập quán trong Nghị quyết 04/2012/NQHĐTP cho thấy những quy định này còn có một số điểm chưa hoàn toàn thống nhất với nhau. Thứ hai, mặc dù nguyên tắc áp dụng tập quán là nguyên tắc luật định, nhưng pháp luật Việt Nam hiện nay chưa quy định chủ thể có thẩm quyền cung cấp và chịu trách nhiệm về sự tồn tại, về nội dung của tập quán hoặc có thẩm quyền giải thích tập quán trong trường hợp có những cách hiểu khác nhau về chúng. Trong điều kiện của Việt Nam, tập quán vốn dĩ vô cùng phong phú, đa dạng. Không chỉ có tập quán vùng miền, khu vực, dân tộc… mà trong bản thân mỗi vùng, miền, dân tộc, lại tồn tại những tập quán cùng điều chỉnh về một quan hệ xã hội nhưng đưa ra những quy tắc xử sự trái chiều nhau. Do vậy, trong những trường hợp Tòa án muốn áp dụng tập quán, nếu tập quán có xung đột hoặc quy định không rõ ràng, hoặc thậm chí, Tòa án không rõ là có tồn tại tập quán điều chỉnh về một vấn đề nào đó hay không, thì sẽ được quyền yêu cầu cơ quan, tổ chức nào giải thích? Điều này vẫn đang là một khoảng trống pháp lý khiến quy định về áp dụng tập quán trở nên thiếu khả thi. Thứ ba, có hiện tượng TAND các cấp né tránh áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết vụ việc dân sự. Điều này bắt nguồn từ ba lý do: i) do cách hiểu về tập quán chưa thống nhất như đã nêu ở trên nên khó xác định đâu là tập quán để áp dụng; ii) do hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Có công trình nghiên cứu khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán đã đưa ra kết luận rằng, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán [100]; iii) chúng ta chưa quy định nguyên tắc cấm từ chối giải quyết vụ, việc trong hoạt động của hệ thống cơ quan Tòa án, do vậy, để chọn giải pháp an toàn, các Tòa án có thể lựa chọn cách từ chối giải quyết trong những trường hợp nhạy cảm, thiếu quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật. Việc né tránh áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND 4 đã dẫn đến những hậu quả tiêu cực nhất định. Trong đó, có các biểu hiện cụ thể như: 1, Tòa án có thể trả lại đơn khởi kiện; 2, Tòa án sẽ vẫn giải quyết nhưng không áp dụng tập quán trong khi cần phải áp dụng, được pháp luật cho phép và đủ điều kiện áp dụng. Điều này đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự [2]. Các biểu hiện trên làm cho hệ thống pháp luật bị đánh giá là còn quá nhiều bất cập, trong khi thực tế những khoảng trống pháp lý này hoàn toàn có thể được giải quyết một cách hợp pháp bởi các tập quán. Rõ ràng, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là hoạt động có cơ sở pháp lý, cơ sở thực tiễn, có tính khả thi và hết sức cần thiết. Đặc biệt là trong điều kiện hiện nay, chúng ta còn phải tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật. Mặt khác, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự cũng phù hợp với yêu cầu của hội nhập quốc tế, làm cho hệ thống pháp luật thực sự có tính mở và tính năng động. Nhưng cho đến nay lại chưa có một cơ chế đồng bộ, khoa học để các quy định pháp luật về áp dụng tập quán được đảm bảo thực thi trên thực tiễn, tạo sự thuận lợi cho TAND các cấp trong giải quyết các tranh chấp dân sự, đảm bảo các bản án, quyết định dân sự luôn được tuyên có căn cứ, đúng pháp luật. Xuất phát từ nhận thức đó, chúng tôi lựa chọn vấn đề: “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay” để làm đề tài nghiên cứu cho luận án tiến sĩ. 2. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục tiêu nghiên cứu Mục tiêu nghiên cứu của luận án là nhằm xây dựng và hoàn thiện hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam một cách hợp pháp và có hiệu quả. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục tiêu nghiên cứu nêu trên, đề tài hướng đến giải quyết 3 nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản sau: - Phân tích cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. 5 - Phân tích, đánh giá thực trạng, từ đó chỉ ra nguyên nhân của những thành tựu và hạn chế khi thực hiện áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. - Xác định quan điểm và hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu Việc nghiên cứu được thực hiện trên đối tượng là hoạt động áp dụng tập quán của TAND các cấp để giải quyết các vụ việc dân sự (vụ việc dân sự gồm các vụ án dân sự và các việc dân sự). Khái niệm vụ việc dân sự đề cập đến trong luận án được tiếp cận theo nghĩa rộng, bao gồm: các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp (còn gọi là các vụ việc dân sự thuần túy); các vụ việc về hôn nhân và gia đình; các vụ việc về kinh doanh - thương mại; các vụ việc về lao động. Thuật ngữ vụ việc dân sự theo nghĩa rộng là thuật ngữ được sử dụng trong Bộ luật tố tụng dân sự hiện hành. Tuy nhiên, trong số các loại vụ việc dân sự theo nghĩa rộng nêu trên, luận án giới hạn việc nghiên cứu như sau: luận án chỉ khảo sát hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp, các vụ việc hôn nhân và gia đình, các vụ việc về kinh doanh - thương mại. Luận án không khảo sát hoạt động áp dụng tập quán của TAND các cấp trong giải quyết vụ việc lao động. Sự giới hạn này xuất phát từ những lý do: 1, quan hệ pháp luật lao động là loại quan hệ pháp luật tương đối đặc thù so với các quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh - thương mại và quan hệ hôn nhân và gia đình. Đặc thù thể hiện ở đối tượng điều chỉnh và chủ thể của loại quan hệ pháp luật lao động. Quan hệ lao động chỉ diễn ra trong lĩnh vực lao động, việc làm, giữa chủ thể là người lao động, người sử dụng lao động hoặc giữa các chủ thể trong quan hệ học nghề. Xét ở khía cạnh này, quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh - thương mại, quan hệ hôn nhân và gia đình có sự tương đồng với nhau; 2, hiện nay không có căn cứ pháp lý và thực trạng rõ ràng cho thấy có thể áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc lao động. Vào năm 1994, khi Quốc hội ban hành Bộ luật Lao động đã không đưa nguyên tắc áp dụng tập quán vào Bộ luật, các lần sửa đổi Bộ luật này sau đó cũng không đưa ra nguyên tắc này. 3.2. Phạm vi nghiên cứu 6 - Về không gian nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu trên phạm vi không gian là ở Việt Nam. Số liệu, dẫn chứng được trích dẫn, khảo sát không giới hạn địa phương. Tuy nhiên, đề tài có sử dụng phương pháp nghiên cứu điều tra xã hội học bằng phiếu thăm dò ý kiến, trong khi trên phạm vi toàn quốc hiện có TAND tối cao, 63 TAND cấp tỉnh và trong các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có nhiều TAND cấp huyện, nên việc khảo sát đối với tất cả các TAND trên cả nước là không khả thi. Do đó, khi thăm dò ý kiến, đề tài sử dụng phương pháp chọn mẫu trong nghiên cứu để giới hạn về không gian, nhằm đảm bảo tính toàn diện và đặc thù. + Khảo sát tại các tỉnh: việc khảo sát trên không gian này nhằm mục đích chủ yếu là thu thập số liệu, thực trạng áp dụng tập quán giải quyết các vụ, việc dân sự theo nghĩa hẹp, các vụ việc hôn nhân, gia đình và các vụ việc kinh doanh, thương mại không có yếu tố nước ngoài. Do vậy, đề tài lựa chọn khảo sát các địa bàn có sự đa dạng về phong tục, tập quán hoặc những địa phương có nhiều đồng bào dân tộc thiểu số sinh sống. Với nhóm địa phương này, việc chọn mẫu của đề tài thực hiện theo nguyên tắc đảm bảo mỗi vùng, miền trong cả nước đều có địa phương cấp tỉnh được lựa chọn. Tại các vùng: miền Bắc, miền Trung và Tây Nguyên, miền Tây Nam bộ, miền Đông Nam bộ, đề tài lựa chọn từ 2 đến 3 tỉnh. Tại mỗi tỉnh, việc khảo sát thực hiện tại các TAND tỉnh và ít nhất 2 đơn vị Tòa án cấp huyện để đảm bảo khảo sát ở cả hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm, hai nhóm thẩm phán là thẩm phán cấp huyện và thẩm phán cấp tỉnh. Cụ thể: - Ở miền Bắc: khảo sát tại Hà Giang, Bắc Giang; - Ở miền Trung và Tây Nguyên: khảo sát tại Hà Tĩnh và Đắk Lắk; - Ở Tây Nam bộ: khảo sát tại An Giang, Sóc Trăng, Cà Mau; - Ở Đông Nam bộ: khảo sát tại Bình Phước, Bà Rịa - Vũng Tàu. + Khảo sát tại các thành phố trực thuộc trung ương: việc khảo sát trên không gian này nhằm mục đích thu thập số liệu, dẫn liệu đánh giá thực trạng áp dụng tập quán quốc tế. Đề tài lựa chọn khảo sát tại TAND của ba thành phố trực thuộc trung ương là: - Tòa án nhân dân thành phố Cần Thơ; - Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng; - Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh. 7 Tại ba địa phương này, đề tài không khảo sát các TAND cấp huyện. Vì trên thực tiễn, các địa bàn nơi có quan hệ thương mại quốc tế sôi động thường là các thành phố trực thuộc trung ương và về mặt nguyên tắc chỉ có TAND cấp tỉnh mới có thẩm quyền áp dụng tập quán quốc tế. - Về thời gian nghiên cứu: Thời gian nghiên cứu của đề tài tập trung vào giai đoạn từ khi Bộ luật dân sự đầu tiên của Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam - Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành - cho đến hết năm 2013. Bộ luật dân sự năm 1995 đã đưa ra quy định cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự, tạo cơ sở pháp lý quan trọng để TAND các cấp có căn cứ áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự. Tiếp nối Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự thứ hai của nước ta được ban hành năm 2005 vẫn tiếp tục khẳng định nguyên tắc này nên đã duy trì cơ sở pháp lý cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND. Ngoài thời gian nghiên cứu nêu trên, đề tài còn mở rộng nghiên cứu về các khoảng thời gian trong lịch sử để có thêm số liệu đánh giá, so sánh, minh họa cho các luận cứ khoa học trong luận án. 4. Phương pháp nghiên cứu Đề tài được thực hiện thông qua việc sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu. Trước hết, đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng trong triết học Mác -Lênin như: Phân tích, Tổng hợp, Lịch sử - cụ thể để nghiên cứu tất cả các chương trong nội dung luận án. Ngoài ra, đề tài còn kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác như: 1. Phương pháp điều tra xã hội học: Phương pháp này sử dụng nhằm thăm dò ý kiến của các thẩm phán TAND về quan điểm, đánh giá thực trạng và đề xuất giải pháp đối với việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Với nội dung này, đề tài xây dựng 01 mẫu phiếu điều tra. Địa bàn điều tra: là các địa phương đã được xác định trong phần phạm vi nghiên cứu. Cụ thể gồm 3 thành phố trực thuộc trung ương và 9 tỉnh, tổng cộng là 12 đơn vị cấp tỉnh. 8 Đối tượng điều tra: phiếu điều tra hướng tới đối tượng là thẩm phán của TAND cấp tỉnh và TAND cấp huyện. Phương pháp chọn mẫu trong điều tra xã hội học: Với địa bàn điều tra như trên, đề tài chọn mẫu theo phương pháp ngẫu nhiên kết hợp với chọn mẫu mặc định. Mặc định chọn điều tra tại tất cả các TAND cấp tỉnh của mỗi địa bàn. Tổng số có 12 TAND tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương được điều tra, phiếu điều tra gửi tới các thẩm phán của Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế. Ngẫu nhiên chọn điều tra tại ít nhất 2 đơn vị TAND cấp huyện của 9 tỉnh, mẫu điều tra gửi tới tất cả các thẩm phán của TAND cấp huyện nơi được chọn điều tra. Phương pháp điều tra xã hội học được thực hiện với mục đích chính là phục vụ các nội dung nghiên cứu về phần thực trạng và giải pháp cho luận án. 2. Phương pháp chuyên gia: Tiến hành một số cuộc phỏng vấn bằng việc phát phiếu phỏng vấn đối với: - Một số nhà khoa học quan tâm và đã có công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề áp dụng tập quán với vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật; - Một số luật sư tham gia hành nghề trong lĩnh vực dân sự, qua đó, tìm hiểu nhận xét của họ về việc thực hiện hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND các cấp hiện nay. Phương pháp này được thực hiện để thu thập số liệu, dẫn liệu và tìm hiểu về quan điểm, tư tưởng nhằm phục vụ việc nghiên cứu chương 3 và chương 4 của luận án. 3. Phương pháp thống kê: Đề tài sử dụng phương pháp thống kê để hệ thống hóa các tài liệu liên quan đến vấn đề nghiên cứu và đánh giá phần trả lời phỏng vấn, trả lời các phiếu thăm dò ý kiến trong điều tra xã hội học. Ngoài ra, đề tài sẽ thu thập các Báo cáo về tình hình áp dụng pháp luật và áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự của TAND các cấp, từ đó thống kê để đưa ra những con số cụ thể minh chứng cho các nhận định trong nghiên cứu. Phương pháp này được thực hiện nhằm nghiên cứu Chương 1, Chương 2, Chương 3 của đề tài. Cách thức thu thập số liệu trong phương pháp thống kê gồm: - Thu thập gián tiếp hay nghiên cứu tại địa bàn: + Kế thừa các công trình nghiên cứu trước đó; 9 + Tổng hợp các nguồn số liệu thông qua các báo cáo, tổng kết của các nguồn thông tin chính thức; + Tìm thông tin thông qua các phương tiện thông tin đại chúng: Báo chí, Internet... - Thu thập dữ liệu trực tiếp hay nghiên cứu thực tế: + Điều tra xã hội học; + Phỏng vấn chuyên gia và những người hoạt động thực tiễn. 5. Điểm mới của luận án Từ mục tiêu và nhiệm vụ đã xác định ở trên, luận án có những điểm mới sau đây: 1. Luận án xây dựng khái niệm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND làm cơ sở khoa học xuyên suốt cho việc nghiên cứu các nội dung liên quan. Phân tích cơ sở pháp lý, đặc điểm, nguyên tắc, quy trình và thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Trình bày điều kiện đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam gồm: điều kiện về cơ sở chính trị, cơ sở pháp lý; điều kiện về văn hóa; điều kiện về chủ thể áp dụng; điều kiện về ý thức pháp luật của nhân dân; điều kiện về sự am hiểu tập quán của nhân dân. 2. Luận án trình bày khái quát về tổ chức và hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam thời gian qua. Trình bày các kết quả đạt được trong áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam kể từ khi có Bộ luật dân sự năm 1995 đến nay, phân tích các nguyên nhân của những kết quả đó. Đồng thời, luận án trình bày những bất cập trong việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam, phân tích các nhóm nguyên nhân của những bất cập. 3. Luận án phân tích các quan điểm nhằm đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. 4. Luận án đề xuất một hệ thống giải pháp nhằm đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Các giải pháp được phân tích trên cơ sở và nhằm giải quyết những nguyên nhân của các bất cập trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam thời gian qua, cụ thể: nhóm giải pháp về lý luận, nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật, nhóm giải pháp nâng cao năng lực và nhận thức của chủ thể áp dụng tập quán và của nhân dân; nhóm giải pháp 10 về công tác báo cáo, thống kê, tập hợp tập quán phục vụ hoạt động giải quyết vụ việc dân sự; nhóm giải pháp về quy trình, thủ tục pháp lý trong hoạt động tố tụng. 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án Về ý nghĩa lý luận: + Luận án được nghiên cứu nhằm góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. + Luận án là một công trình khoa học độc lập để các nhà nghiên cứu, các giảng viên, sinh viên, học viên chuyên ngành luật tham khảo trong việc thực hiện các công trình nghiên cứu, giảng dạy và học tập các vấn đề liên quan. Về ý nghĩa thực tiễn: + Luận án đánh giá khách quan, trung thực về thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. + Luận án đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật như: Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình cùng với các Nghị định của Chính phủ, Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao về lĩnh vực dân sự và tố tụng dân sự. + Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần nâng cao năng lực cho đội ngũ thẩm phán TAND trong hoạt động áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự. + Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần đảm bảo tính pháp lý và hiệu quả của hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. 7. Cấu trúc của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung luận án được kết cấu làm 4 chương, 10 tiết. Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN Vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là vấn đề vừa liên quan đến thực tiễn thực hiện hoạt động của TAND vừa liên quan đến lý luận về nguồn pháp luật, về sự thừa nhận loại nguồn tập quán pháp. Từ trước đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, toàn diện và hệ thống nội dung lý 11 luận, thực tiễn và đề xuất giải pháp cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Mặc dù vậy, trong quá trình nghiên cứu tài liệu để thực hiện công trình này, chúng tôi đã khái quát được tình hình nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài như sau: 1.1. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU TRONG NƯỚC 1.1.1. Nghiên cứu về tập quán nói chung Với một nền văn hóa giàu bản sắc và nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống, Việt Nam là quốc gia tồn tại nhiều phong tục tập quán. Xuất phát từ thực tiễn này và nhận thức được vai trò lớn lao của tập quán trong các lĩnh vực đời sống của mọi thành phần dân cư, có rất nhiều công trình nghiên cứu về loại quy phạm đặc biệt này. Tham khảo các công trình này giúp cho luận án có những góc nhìn đa chiều về cách tiếp cận tập quán, về khái niệm, đặc điểm của tập quán, về những ưu điểm hạn chế đặt trong sự so sánh với pháp luật để từ đó làm hoàn thiện hơn về mặt lý luận và đề xuất các giải pháp. Các công trình loại này tiêu biểu phải kể đến gồm: * Các công trình sách: Nghiên cứu về phong tục, tập quán nhưng dưới góc nhìn văn hóa, cuốn Văn hóa Việt Nam đa tộc người giáo sư Đặng Nghiêm Vạn [85] là một công trình nghiên cứu công phu với 976 trang trình bày cặn kẽ về văn hóa trên các lĩnh vực kinh tế, vật chất, tổ chức xã hội, tinh thần của các dân tộc anh em trên lãnh thổ Việt Nam. Trong tác phẩm này, tác giả đề cập đến rất nhiều phong tục, tập quán, luật tục. Chẳng hạn, tác giả giới thiệu những tục lệ trong hôn nhân, gia đình của dân tộc Ê-đê là cấm kết hôn giữa những người cùng hệ dòng Mlô hay Niê; tục nối dây theo các nguyên tắc như chị chết em thay, anh chết em thay, cậu chết cháu thay, ông/bà chết cháu thay... [85, tr. 631]. Nhiều tục lệ, luật tục của người Việt nêu trong tác phẩm của GS Đặng Nghiêm Vạn được tác giả khẳng định cũng chính là những quy định được nhà nước phong kiến đảm bảo thực hiện, và ngày nay đã trở thành pháp luật. Ví dụ như luật tục của người Việt ở vùng đồng bằng và trung du cấm người bố không được quan hệ bất chính với con gái của vợ kế, nếu có sẽ bị hình phạt rất nặng [85, tr. 663]. Quy định cấm kết hôn giữa bố dượng với con riêng của vợ hiện là một trong các trường hợp được ghi nhận tại Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 của Việt Nam. 12 Cùng thể loại công trình nghiên cứu về văn hóa, tác giả Nguyễn Hữu Hiếu có tác phẩm Diễn trình văn hóa Đồng bằng Sông Cửu Long [30]. Chỉ nghiên cứu về đồng bằng Sông Cửu Long nhưng tác giả trình bày rất nhiều vấn đề thuộc lĩnh vực văn hóa. Đặc biệt, công trình giới thiệu nhiều loại tập quán của đồng bào ở khu vực Đồng bằng Sông Cửu Long như tập quán ăn uống, tập quán xây dựng nơi cư trú, tập quán trang phục v.v.. Tác phẩm "Tập quán ca" của viên công sứ người Pháp Sabatier là một trong những tác phẩm có ý nghĩa quan trọng về phương diện nghiên cứu về phong tục tập quán [Dẫn theo: 81, tr.65-68]. Để thực hiện công trình này, tác giả đã ghi âm luật tục Êđê bằng tiếng Ê-đê và đã công bố công trình vào năm 1926. Mặc dù mục đích chính lúc thực hiện tác phẩm này là để cai trị người Ê-đê, nhưng nhiều nhà khoa học Việt Nam cho rằng người Pháp đã đi tiên phong trong nghiên cứu luật tục Ê-đê ở vùng Tây Nguyên của nước ta. Hai công trình của tác giả Bùi Xuân Đính là "Lệ làng phép nước" [16] và "Hương ước và quản lý làng xã" [17] là những công trình đề cập đến các hình thức tồn tại của tập quán trong xã hội, vai trò của chúng trong quản lý cộng đồng, tác động của chúng lên hiệu quả điều chỉnh của pháp luật. Đặc biệt, phải kể đến rất nhiều công trình của tác giả Ngô Đức Thịnh như: "Luật tục Ê-đê (tập quán pháp)" [63] ; “Tìm hiểu luật tục của các tộc người Việt Nam" [64];... Đây là những công trình nghiên cứu công phu về phong tục, tập quán của nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam. Các công trình này cho thấy sự bền vững và tính ảnh hưởng sâu sắc của loại quy phạm tập quán trong đời sống cộng đồng cư dân Việt, đặc biệt là cư dân nông thôn. Với công trình Cơ sở văn hóa Việt Nam [61], PGS Viện sĩ Trần Ngọc Thêm dành một phần trong Chương IV cho những nghiên cứu về phong tục. Theo tác giả, phong tục là những thói quen ăn sâu vào đời sống xã hội từ lâu đời, được đại đa số mọi người thừa nhận và làm theo (phong: gió; tục: thói quen; phong tục: thói quen lan rộng). Tác giả giới thiệu nhiều phong tục của Việt Nam liên quan đến hôn nhân, tang ma, lễ Tết và lễ hội. Cùng chủ đề trên có cuốn Tìm hiểu tín ngưỡng, tôn giáo, phong tục, tập quán và lễ hội tôn giáo Việt Nam của tác giả Thu Huyền [29]. 13 Bên cạnh các công trình nghiên cứu về tập quán mang đậm màu sắc văn hóa, còn phải kể đến hàng loạt các công trình tập hợp tập quán và những công trình này có thể hiểu là sự tập hợp hóa, văn bản hóa tập quán, làm cơ sở cho luận án đề xuất giải pháp tiếp tục văn bản hóa tập quán qua đó ban hành kèm theo các văn bản quy phạm pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận, kìm hãm hoặc loại bỏ tập quán. Các công trình loại này rất phong phú, có thể liệt kê một số công trình tiêu biểu như: Về tập quán quốc tế có cuốn Bộ tập quán quốc tế về L/C, các văn bản hiệu lực mới nhất, bản song ngữ Anh - Việt, do GS, NGUT Đinh Xuân Trình dịch và giới thiệu trong khuôn khổ hoạt động nghiên cứu của Phòng Thương mại Quốc tế [47]. Cuốn sách là tài liệu tham khảo tốt cho các tổ chức ngân hàng, các doanh nghiệp có liên quan đến thanh toán quốc tế, cũng như những người học tập, nghiên cứu về tập quán quốc tế cập nhật và hiểu chính xác những văn bản mới nhất của bộ tập quán quốc tế về phương thức thanh toán bằng thư tín dụng (L/C). Sách gồm 4 phần: Phần 1 trình bày về UCP 600 - 2007 ICC - Các quy tắc và thực hành thống nhất về thư tín dụng điều chỉnh tất cả các mối quan hệ của các bên tham gia nghiệp vụ thanh toán L/C, trách nhiệm và nghĩa vụ bên tham gia trong nghiệp vụ thanh toán L/C; Qui định cách thức lập và kiểm tra chứng từ xuất trình theo L/C. Văn bản có hiệu lực từ ngày 01/7/2007; Phần 2 trình bày về ISBP - 681 2007 ICC - Tập quán ngân hàng tiên chuẩn quốc tế để kiểm tra chứng từ theo thư tín dụng - phiên bản số 681, do ICC ban hành năm 2007. Nội dung này cụ thể hóa UCP 600, giải thích rõ ràng cách thực hiện UCP đối với những người làm thực tế liên quan đến tín dụng chứng từ; Phần 3 của cuốn sách trình bày nội dung eUCP 1.1 - Bản phụ trương của UCP 600 về việc xuất trình chứng từ điện tử - Bản diễn giải số 1.1 năm 2007 và phần thứ tư là nội dung URR 725 2008 ICC - Quy tắc thống nhất về hoàn trả tiền giữa các ngân hàng theo thư tín dụng. Quy tắc này có hiệu lực từ 01/10/2008, thay thế văn bản URR 255 1995. Cùng với các công trình trên, để có cái nhìn toàn diện hơn về tập quán và luật tục của các nước khác trên thế giới, chúng tôi đã tham khảo tác phẩm "Một số Luật tục và luật cổ ở Đông Nam Á" của Viện Đông Nam Á [86]. Đây là công trình giới thiệu về sự phong phú, đa dạng của luật tục các nước trong khu vực Đông Nam Á, giúp chúng ta hiểu hơn về nền văn hóa của các nước láng giềng, trong khu vực. Những luật tục và luật cổ của My-an-ma như luật tục Chin, luật tục Ka-chin, Luật Lào, Luật Luông Pha- 14 băng của Lào, Luật hôn nhân và thừa kế của người Gia-va và Hồi giáo được trình bày tương đối chi tiết. Về tập quán trong nước, có thể đánh giá khái lược như sau: Trước khi Việt Nam bị thực dân Pháp xâm lược thì các triều đại phong kiến đã chú trọng sưu tầm luật tục, thậm chí còn thể hiện dưới dạng sách dạy học. Minh chứng là cuốn An Nam phong tục sách (Tiểu học Bản quốc phong tục sách) của tác giả Đoàn Triển (1854 1919) và sau này được Nguyễn Tú Lan dịch từ tiếng Hán [80] - một tác phẩm văn xuôi viết bằng chữ Hán được viết theo phương pháp sách giáo khoa để dạy cho học sinh bậc tiểu học về những phong tục tập quán truyền thống cơ bản nhất của người Việt Nam. Nội dung là những phong tục tập quán tốt đẹp và rất gần gũi với đời sống văn hoá của nhân dân ta. Các phong tục tập quán được tác giả mô tả đơn giản và dễ hiểu, là tài liệu lịch sử, văn hóa có giá trị tham khảo tốt. Trong thời kỳ thuộc Pháp, sau sự ra đời của cuốn Luật tục Êđê của L.Sabatier năm 1927, người Pháp tiếp tục công bố thêm nhiều công trình sưu tầm, nghiên cứu luật tục khác của người Gia Rai, Xơ Đăng, Mạ, Xtiêng với mục đích để cai trị… Công việc này bị gián đoạn ở niềm Nam từ sau chiến thắng Điện Biên Phủ. Riêng miền Bắc, các nhà nghiên cứu tiếp tục tập hợp quy định mang tính phong tục, tập quán của vùng, miền. Tuy vậy, xét thời kỳ lịch sử dài do những biến động của chiến tranh, việc nghiên cứu thực sự chưa phát huy hết tiềm năng, khảo sát hết khả năng. Từ sau năm 1999 đến nay, hàng loạt các tài liệu tập hợp luật tục, hương ước được ra đời. Một số công trình khảo sát chuyên biệt về luật tục, hương ước của các vùng, miền; một số công trình khảo sát mang tính tổng hợp. Có thể kể đến một số cuốn mang tính tổng hợp như: Cuốn Truyền thống và tập quán của các dân tộc thiểu số của Nguyễn Thị Bảo Hoa (chủ biên) [19]. Cuốn sách gồm ba chương, được thực hiện trong khuôn khổ Dự án Phát triển giáo dục THCS II do Bộ Giáo dục và Đào tạo phối hợp với Trung tâm Nghiên cứu giáo dục dân tộc (Viện Khoa học Giáo dục Việt Nam) tổ chức biên soạn. Đặc biệt trong Chương Hai của cuốn sách, các tác giả đã giới thiệu mang tính tuyên truyền về Truyền thống và tập quán của các dân tộc thiểu số Việt Nam; Cuốn Tập quán mưu sinh của các dân tộc thiểu số ở Đông Bắc Việt Nam của tác giả Trần Bình [6]. Cuốn sách này tập hợp các tập quán của các dân tộc thiểu số của vùng Đông Bắc như Tày, Dao, Hà Nhì, Cơ Lao, Sán Chay v.v.. * Các công trình đăng tạp chí, đăng báo: 15 Với đặc trưng là một nhà nước có nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống và một bề dày lịch sử dựng nước, giữ nước lâu đời, trên lãnh thổ Việt Nam tồn tại rất nhiều loại phong tục tập quán. Các công trình nghiên cứu đăng tải trên các tạp chí và đăng báo viết về phong tục tập quán thực sự đồ sộ. Có thể liệt kê một số công trình như: Lễ hội rước chúa Gái và phong tục hôn nhân thời Hùng Vương của tác giả Phan Duy Kha [31]; “Góp phường” ở đồng bào Mường Hòa Bình của tác giả Mai Hoa [20]... * Các công trình là luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học: Vào năm 1999, Viện Nghiên cứu văn hóa dân gian thuộc Trung tâm Khoa học Xã hội và Nhân văn Quốc gia và UBND tỉnh Đắc Lắc đã phối hợp tổ chức cuộc hội thảo quốc tế với chủ đề: Luật tục và phát triển nông thôn hiện nay ở Việt Nam. Đây là hội thảo đầu tiên về vấn đề này ở nước ta. Các bài viết trong hội thảo đề cập đến các vấn đề như: luật tục - các vấn đề chung; luật tục và vấn đề bảo tồn, khai thác hợp lý tài nguyên thiên nhiên; luật tục và vấn đề quản lý xã hội và văn hóa; luật tục và luật pháp. Hội thảo đã đi đến một số giải pháp và kiến nghị rất quan trọng nhằm phát huy vai trò của luật tục trong việc quản lý xã hội và sưu tầm để gìn giữ loại hình văn hóa đặc sắc này. Kỷ yếu hội thảo này sau đó đã được Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản vào năm 2000 [81]. Một công trình nghiên cứu chuyên sâu về tập quán của đồng bào dân tộc ít người ở miền núi phía Bắc với mục đích tìm hiểu về những tập quán có ảnh hưởng xấu đến đời sống kinh tế, xã hội, đó là đề tài: “Nghiên cứu đánh giá những tập quán của đồng bào dân tộc miền núi khu vực phía Bắc ảnh hưởng xấu đến đời sống kinh tế xã hội. Một số giải pháp và kiến nghị” [1]. Đề tài trình bày khá sâu sắc về khái niệm và sự phân biệt phong tục, tập quán, luật tục. Trên cơ sở giải quyết các vấn đề lý luận liên quan, đề tài giới thiệu về nhiều tập quán của nhiều dân tộc trên địa bàn khảo sát, đánh giá về thực trạng của các phong tục, tập quán có tác động tiêu cực và tích cực đến đời sống kinh tế xã hội. Mặc dù đến phần giải pháp, đề tài chủ yếu hướng tới việc đề xuất thực hiện các chính sách nhằm hạn chế những phong tục tập quán tiêu cực, phát huy những phong tục, tập quán tích cực, song đề tài là công trình nghiêm túc, công phu và có giá trị tham khảo tốt về những tập quán hiện tồn tại trong đời sống của một bộ phận không nhỏ dân cư ở vùng núi phía Bắc của nước ta. Về ý nghĩa đối với đời sống pháp luật, có thể dựa vào nghiên cứu này và theo hướng nghiên cứu này để ghi chép lại 16 các phong tục, tập quán tiến bộ, làm cơ sở cho việc áp dụng chúng trong quản lý nhà nước. 1.1.2. Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật Việc thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật là một vấn đề khá mới mẻ ở nước ta nếu tính từ khi nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời. Nhưng vấn đề này đối với nhiều quốc gia khác trên thế giới lại không phải là điều mới, và cũng không phải là điều mới trong lịch sử nhà nước và pháp luật Việt Nam. Đồng thời, dù có coi tập quán là nguồn của pháp luật hay không thì trong mỗi nhà nước, pháp luật và tập quán luôn có mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau. Nhận định này được nêu rõ và minh chứng trong rất nhiều công trình nghiên cứu của các nhà khoa học Việt Nam. * Các công trình sách: Một công trình khảo sát sâu sắc về các chế định dân luật trong lịch sử cho đến thời kỳ những năm 1960 ở Việt Nam là công trình Việt Nam dân luật lược khảo của tác giả Vũ Văn Mẫu [39]. Thông qua công trình này, các chế định dân sự, hôn nhân và gia đình được tác giả bình luận, đánh giá, so sánh từ cổ luật - Luật nhà Lê, Luật Gia Long... đến tục lệ, cho đến các văn bản như Dân luật Bắc, Dân luật Trung, Dân Luật Giản Yếu. Công trình này có giá trị tham khảo rất to lớn nếu nghiên cứu về vai trò của tập quán trong lịch sử pháp luật, vì với mỗi chế định, tác giả đều trình bày ba nội dung: quy định cổ luật, tục lệ, quy định hiện hành (thời điểm tác giả nghiên cứu). Cùng chủ đề về lịch sử, Giáo trình Lịch sử Nhà nước và Pháp luật Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội [84], ở các nội dung về pháp luật trong lịch sử đều đề cập đến một loại nguồn quan trọng của pháp luật Việt Nam là tập quán. Công trình này khảo sát một cách có hệ thống theo thời gian, theo từng triều đại hoặc theo từng giai đoạn lịch sử khi đánh giá về ý nghĩa, vai trò của tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội. Phù hợp với nhận định cho rằng tập quán không chỉ được coi là nguồn của pháp luật trong lĩnh vực dân sự mà còn cả những lĩnh vực mang tính chất công pháp khác, giáo trình Luật Hiến pháp các nước Tư bản của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội do Nguyễn Đăng Dung chủ biên [12] cho rằng các tập quán đóng vai trò quan trọng trong hệ thống nguồn của luật hiến pháp tư bản, đặc biệt là ở những nước có hiến pháp 17 bất thành văn (Unwritten Constitution). Chẳng hạn như đối với Hiến pháp nước Anh, có rất nhiều quy tắc điều chỉnh mối quan hệ giữa lập pháp và hành pháp là các quy tắc tập quán. Nội các được hình thành hoàn toàn bởi tập quán, nhiều hành động của Nguyên thủ quốc gia dựa trên tập quán v.v.. * Các công trình đăng tạp chí, đăng báo: Nghiên cứu về luật tục nhưng không phải dưới góc nhìn văn hóa mà là dưới giác độ lý luận pháp luật, PGS. TS. Thái Vĩnh Thắng có rất nhiều công trình liên quan. Trong bài viết với tiêu đề: “Nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ"[58], tác giả đề cập đến các loại nguồn của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, khẳng định tập quán pháp là nguồn lâu đời, nhiều tập quán đã được chuyển hóa thành luật thành văn nhưng vẫn có nhiều tập quán được áp dụng phổ biến, độc lập, có vai trò quan trọng, trong cả lĩnh vực thương mại, dân sự và hành chính, nhà nước. Tại công trình “Về hệ thống pháp luật hồi giáo“ [79], tác giả nêu rõ nguồn của pháp luật Hồi giáo gồm có 4 loại là: Kinh Coran; Sunna - là các phong tục tập quán mang tính truyền thống; Ijam là sự thoả thuận, nhất trí của người có thẩm quyền và Quiyas - sự suy đoán tương tự pháp luật. Trong 4 nguồn luật nói trên thì Coran và Sunna là nguồn luật chính còn Ijam và Quiyas là nguồn phụ. Tại phần III khi viết về hai hệ thống cơ bản của pháp luật tư sản trong sách chuyên khảo "Nhà nước và pháp luật tư sản đương đại - Lý luận và thực tiễn" [59], PGS.TS Thái Vĩnh Thắng khẳng định: Tập quán pháp là một nguồn luật tồn tại từ lâu đời và mặc dù rất nhiều tập quán pháp luật đã được chuyển hóa vào pháp luật thành văn và án lệ, tuy nhiên cho đến nay nó vẫn là một nguồn luật độc lập có vai trò quan trọng trong đời sống pháp luật của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, chúng được áp dụng trong cả lĩnh vực thương mại, dân sự, nghi lễ quốc gia, đối ngoại, tổ chức, hoạt động của các cơ quan nhà nước v.v.. Trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, dù tồn tại nhiều quan điểm khác nhau, song trong lịch sử, trước thế kỷ XIII là giai đoạn pháp luật hình thành từ tập quán; còn hiện nay nhiều quốc gia vẫn thừa nhận tập quán pháp là nguồn của pháp luật, thậm chí nhiều khi quan điểm lý luận có nhiều bất đồng nhưng chúng không ảnh hưởng đến vai trò thực tế của tập quán. Với chủ đề nghiên cứu về các hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, tác giả Trần Anh Tuấn, Luật sư Tiến sĩ, Phó Chủ tịch Hiệp hội Luật sư Quốc tế (Union Internationale des Avocats - UIA) - Giáo viên cơ hữu Khoa Kinh tế và Quản trị Kinh 18 doanh Đại học Mở Bán công thành phố Hồ Chí Minh có bài viết "Các hệ thống pháp luật hiện nay trên thế giới" [93]. Trong bài viết này, tác giả đề cập đến các hệ thống pháp luật: Hệ thống dân luật La Mã - Đức; Hệ thống luật chung của Anh - Mỹ; Hệ thống luật Islam giáo. Theo nghiên cứu này, tập quán pháp đóng vai trò không nhỏ trong việc góp phần làm hoàn thiện pháp luật của từng hệ thống. Chẳng hạn như, đối với hệ thống dân luật La Mã - Đức, vào thời Phục hưng, cả Luật La Mã và Luật bộ tộc của Đức đều không đáp ứng được yêu cầu của hoạt động thương mại nên các thương gia đã tự điều chỉnh hoạt động kinh doanh theo tập quán của họ, lập ra tòa án riêng (gọi là toà chân đất, pepoudrous court) để xét xử việc kinh doanh giữa họ với nhau theo tiêu chuẩn thực tế và công bằng. Về sau, những tập quán, qui tắc này được các tòa án của Nhà nước và giáo hội chấp nhận, gọi là luật của thương gia; được xem là luật quốc tế áp dụng trong kinh doanh qua biên giới các quốc gia. Đối với hệ thống pháp luật Anh Mỹ, hoạt động của tòa án có thể tạo ra tập quán, được gọi là tập quán chung, nhằm phân biệt với tập quán địa phương. Còn hệ thống pháp luật Islam giáo, có một đặc điểm nổi bật là quy định có tính chất đạo đức, ít có qui định về thương mại hoặc quan hệ giữa các quốc gia, mặc dù vậy, cũng có một số nguyên tắc pháp luật của hệ thống Dân luật và hệ thống luật chung. Ví dụ trong dân luật 1953 của Libya, có nói đến việc áp dụng tập quán, luật tự nhiên, lẽ công bằng như trong hệ thống dân luật và luật chung. TS Nguyễn Thị Hồi có bài viết “Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay“ [23]. Tác giả đưa ra khái niệm nguồn của pháp luật, đó là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật, bao gồm: đường lối chính sách của Đảng; các tư tưởng, học thuyết pháp lý; văn bản quy phạm pháp luật; điều ước quốc tế; phong tục tập quán; án lệ; quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp. Đồng thời, tác giả đi sâu phân tích về loại nguồn tập quán pháp. Tác giả Nguyễn Thị Hồi trích dẫn Từ điển Black/s Law, Seventh Edition. Bryan A, Garner. Editor in Chief. ST. Paul, Minn., 1999, tr. 390, xác định một số loại tập quán như: tập quán thông thường còn được gọi là phong tục; tập quán chung có hai nghĩa, một là một tập quán thịnh hành khắp đất nước và tạo nên một trong các nguồn của pháp luật của đất nước, hai là một tập quán mà được công nhận và tuân theo trong thương mại; tập quán pháp luật là tập quán được thực hiện như là một quy định bắt buộc của pháp luật, là sự thu hẹp của tập quán; tập quán địa phương là tập quán chỉ 19 thịnh hành ở một số địa phương nhất định. Tác giả khẳng định tập quán chính là loại nguồn đã được chính thức thừa nhận trong pháp luật cũng như trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay. Tác giả Nguyễn Thế Quyền có bài viết “Hoàn thiện các quy định về xây dựng pháp luật” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp [56]. Tác giả cho rằng hoạt động xây dựng pháp luật ở Việt Nam hiện nay không đơn thuần là ban hành các văn bản quy phạm pháp luật, mà còn bao hàm cả việc phê chuẩn các văn bản có tính quy phạm của các chủ thể không có thẩm quyền ban hành văn bản và việc thừa nhận những tập quán trong xã hội nhằm biến chúng thành pháp luật. Bởi vậy, cần nghiên cứu để luật hóa hoạt động thừa nhận tập quán trong xã hội, có như vậy, nguyên tắc áp dụng tập quán nêu trong Bộ luật dân sự và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác mới có thể được đảm bảo trong thực tiễn. Tác giả TS Nguyễn Quốc Sửu có bài viết Luật tục và pháp luật trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền ở Việt Nam đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp [57]. Đây là công trình đề cập đến vai trò của luật tục trong đời sống xã hội nơi nó tồn tại, những giá trị tích cực và những hạn chế của luật tục. Đồng thời, cũng qua bài viết, tác giả đề cập đến kinh nghiệm của một số nước trong việc phát huy vai trò của luật tục, qua đó rút ra bài học cho Việt Nam trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN. Tác giả Lê Đình Hoan có công trình "Sự cần thiết vận dụng luật tục Ê-đê trong quản lý nhà nước ở tỉnh Đăk Lắc" đăng trên Tạp chí Dân tộc bản điện tử [22]. Trong bài viết này, tác giả đã phân tích về truyền thống văn hóa của người Ê-đê, đặc điểm tự nhiên nơi sinh sống của đồng bào... để đi đến kết luận rằng sẽ là cần thiết và phù hợp thực tiễn khi tỉnh Đắk Lắc vận dụng luật tục của người Ê-đê vào quản lý nhà nước đối trên địa bàn có người Ê-đê sinh sống. TS. Nguyễn Thị Việt Hương - Viện Nhà nước và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam có công trình: “Giá trị của luật tục từ góc nhìn pháp lý“ [106]. Trong công trình này, tác giả đã phân tích, so sánh về sự giống nhau, khác nhau giữa luật tục và pháp luật. Đồng thời, tác giả khẳng định, hiện nay, ở một số địa phương, Tòa án phong tục thực chất vẫn tồn tại bên cạnh Tòa án của chính quyền. Ở một số nơi khác, Tòa án phong tục tuy không còn, nhưng thay vào đó là các tổ hòa giải hoạt động trên cơ sở luật tục. Từ đó, tác giả đi đến kết luận rằng quan điểm xây dựng một Luật Dân 20 tộc tỏ ra là hợp lý. Trong Luật này, dành một phần để quy định những nguyên tắc chung nhất về luật tục, những nguyên tắc sử dụng luật tục, bao gồm việc thừa nhận các quy định phù hợp và cách thức, mức độ sử dụng các quy định không phù hợp. Tác giả Phan Hồng Thủy có công trình: "Bước đầu tìm hiểu quan hệ giữa luật tục và luật thực định" được công bố tại địa chỉ trang tin điện tử của Ủy ban dân tộc http://www.cema.gov.vn [94]. Trong công trình, tác giả đưa ra đề xuất: Ngành chức năng cần tập hợp những luật tục có giá trị, đang tồn tại ở các vùng miền trên toàn quốc, qua đó có biện pháp giữ gìn, phát huy những luật tục tốt đẹp, hạn chế tiến tới loại bỏ những luật tục lạc hậu, không còn phù hợp với cuộc sống văn minh, trái với luật thực định hiện hành. Phát huy vai trò của những người đứng đầu cộng đồng (Già làng, trưởng bản, trưởng họ tộc…). Có cơ chế để họ vừa phải chịu trách nhiệm trước toàn thể thành viên trong cộng đồng và chính quyền cấp cơ sở [94]. Chúng tôi cho rằng, đề xuất mà tác giả đưa ra thực sự có ý nghĩa thực tiễn, không chỉ nhìn từ góc độ bảo tồn văn hóa, mà còn có ý nghĩa cả từ góc độ làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật Việt Nam. Một công trình khác đã được công bố năm 2005 là công trình của PGS, TS Hoàng Thị Kim Quế với chủ đề "Luật tục Tây Nguyên - giá trị văn hóa pháp lý, quản lý cộng đồng và mối quan hệ với pháp luật" [49]. Tác giả đi sâu phân tích mối quan hệ giữa luật tục với pháp luật từ thực tiễn luật tục của các dân tộc ở Tây Nguyên từ đó làm nổi bật giá trị văn hóa pháp lý và vai trò trong quản lý cộng đồng của loại quy phạm hết sức đặc thù này. Bên cạnh đó, trên trang thông tin điện tử http://www.thoibaotre.vn, ngày 04/9/2007, tác giả Từ Thị Loan có công trình "Luật tục ở Việt Nam và Adat ở Indonesia - một cái nhìn tham chiếu" [92]. Trong bài viết này, tác giả giới thiệu bức tranh tổng quát và đối chiếu, so sánh về luật tục Việt Nam với Adat ở Indonesia. Tác giả đưa ra nhận định: "ngày nay, một số người cho rằng tập tục và luật tục rồi sẽ bị thay thế bởi luật pháp và đó là một sự tiến triển tất yếu". Nhưng thực tế không hoàn toàn như vậy, ở góc độ nào đó, luật tục và Adat có cơ sở tồn tại và thậm chí một bộ phận quy định của chúng nếu được giữ gìn sẽ đồng nghĩa với việc giữ gìn được quyền lực của đạo đức trong đời sống xã hội hiện đại. * Các công trình là luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học: 21 Hội thảo: “Luật tục với thi hành pháp luật” do Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp phối hợp với Khoa Luật học, trường Đại học Đà Lạt tiến hành tại trường Đại học Đà Lạt [34]. Tham gia Hội thảo có các nhà nghiên cứu luật học, xã hội học, dân tộc học, đại biểu Quốc hội, HĐND, đại diện một số cơ quan tư pháp, cơ quan quản lý nhà nước, một số già làng và sinh viên luật. Hội thảo trao đổi về kết quả nghiên cứu, khảo sát của Đại học Luật Đà Lạt tại một số cộng đồng dân tộc thiểu số ở trong và ngoài tỉnh Lâm Đồng về quan hệ giữa luật tục với pháp luật, vai trò của luật tục trong quản lý địa phương. Trên cơ sở 8 tham luận và nhiều ý kiến thảo luận, Hội thảo đã đưa ra nhiều kết luận quan trọng, trong đó nhấn mạnh: Trong xét xử, thi hành án, đền bù... cần nghiên cứu sâu hơn về luật tục để có thể có cách thức thích hợp, vận hành có chọn lọc, hỗ trợ cho việc thi hành pháp luật một cách hiệu quả - đó cũng chính là việc góp phần đưa pháp luật vào cuộc sống. Tác giả Bùi Hồng Quý có công trình nghiên cứu làm tiểu luận tốt nghiệp chương trình lý luận chính trị cao cấp tại Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh Phân viện Đà Nẵng với đề tài: “Luật tục và ảnh hưởng của nó trong quá trình thực thi pháp luật của đồng bào dân tộc thiểu số tại Đắc Lắc (Qua khảo sát Luật tục của người M’Nông tại Đắc Lắc) [55]. Đây là công trình nghiên cứu nghiêm túc, công phu của một người có kinh nghiệm thực tiễn và am hiểu sâu sắc luật tục của đồng bào M’Nông ở Đắc Lắc. Trong công trình này, ở phần lý luận tác giả tập trung làm rõ mối quan hệ giữa luật tục với pháp luật Nhà nước và ảnh hưởng của nó đến quá trình thực thi pháp luật của đồng bào dân tộc thiểu số; trình bày quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về vấn đề luật tục trong quản lý nhà nước ở địa phương. Điểm đặc sắc của công trình là ở phần đánh giá thực trạng áp dụng luật tục điều chỉnh các quan hệ xã hội trong cộng đồng M' Nông tại Đắc Lắc. Tuy nhiên, bên cạnh khảo sát về thực trạng cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng luật tục, tác giả tập trung nghiên cứu sâu hơn về việc áp dụng luật tục của chính nhân dân địa phương và đánh giá cách giải quyết của Nhà nước và của cộng đồng dân tộc M’Nông ở Đắc Lắc khi cùng một quan hệ xã hội mà vừa có luật tục vừa có pháp luật điều chỉnh và có xung đột. Tác giả Lê Đình Hoan có luận văn thạc sĩ Luật học "Luật tục Ê-đê và sự vận dụng trong quản lý Nhà nước ở tỉnh Đăk-Lắc" [21]. Đây là công trình nghiên cứu về Bộ luật tục của người Ê-đê, đánh giá những giá trị của nó trong điều chỉnh quan hệ xã 22 hội tộc người thiểu số Ê-đê và đưa ra những giải pháp vận dụng luật tục Ê-đê trong quản lý Nhà nước đối với đối tượng là cộng đồng người Ê-đê ở tỉnh Đăk-Lắc. Từ những nghiên cứu trên cho thấy, áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ xã hội nhằm bổ trợ pháp luật thành văn là cách làm của nhiều quốc gia trên thế giới trước đây và hiện nay. Các quốc gia thừa nhận tập quán là nguồn của pháp luật đã góp phần làm giảm bớt áp lực cho hoạt động lập pháp và tạo được cơ chế hiệu quả để tòa án không bị rơi vào hai trường hợp vi phạm nguyên tắc hoạt động là từ chối giải quyết hoặc giải quyết thiếu cơ sở pháp lý. 1.1.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam Việc nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự ở Việt Nam trong thời kỳ các triều đại phong kiến vốn rất hiếm hoi cũng như sự hiếm hoi các công trình nghiên cứu về nhà nước, pháp luật nói chung. Trong giai đoạn từ năm 1945 cho đến trước năm 1975 với những biến động của lịch sử, các công trình nghiên cứu về vấn đề này dường như chỉ xuất hiện ở miền Nam Việt Nam với số lượng rất ít ỏi thông qua một vài luật gia tiêu biểu của thời kỳ đó. Một trong số những công trình đó phải kể đến là cuốn Dân - luật khái - luận của tác giả Vũ Văn Mẫu [38]. Theo Vũ Văn Mẫu, trong các chế độ cũ ở Việt Nam, tập quán là loại nguồn bổ trợ, được sử dụng để bù đắp cho sự bất cập, chưa hoàn thiện của pháp luật. Sau năm 1975 với những ngổn ngang của thời kỳ hậu chiến và với đặc trưng coi trọng vai trò của văn bản quy phạm pháp luật, các nghiên cứu về cơ sở lý luận, pháp lý và thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự gần như không có. Sự ra đời của Hiến pháp 1992 và các đạo Luật trong lĩnh vực dân sự cho phép áp dụng tập quán cũng đồng thời tạo nên xu hướng quan tâm nghiên cứu về áp dụng tập quán. Các công trình nghiên cứu về tập quán nhiều lên như đã nêu trên. Mặc dù vậy, vẫn chưa có công trình nào nghiên cứu toàn diện về áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự của TAND. Tuy nhiên, trong quá trình khảo sát tài liệu để xác định và giải quyết mục đích, nhiệm vụ, nội dung nghiên cứu, chúng tôi đã hệ thống được một cách tổng quát các tài liệu nghiên cứu từng được thực hiện có liên quan đến đề tài như sau: * Các công trình sách: 23 Một công trình khá mới mẻ đề cập đến vấn đề áp dụng tập quán trong xét xử dân sự, đó là công trình của tác giả Đỗ Văn Đại: “Luật hợp đồng Việt Nam- Bản án và bình luận bản án” [15]. Trong công trình này, tác giả có đề cập đến vụ án dân sự về tranh chấp điểm đánh bắt hải sản được tòa án áp dụng tập quán để giải quyết (còn gọi là vụ án “Cây chà 19 tiếng”). Tác giả bình luận rằng việc tòa án áp dụng tập quán như vậy là đúng đắn bởi đáp ứng đầy đủ các điều kiện như: chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào điều chỉnh về vấn đề này, pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ; các bên trong tranh chấp trước đó đã không có thỏa thuận gì khác; việc viện dẫn những tập quán để giải quyết vụ việc dân sự không trái với pháp luật và đạo đức xã hội. Đồng tác giả với công trình trên, trong công trình “Luật thừa kế Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” [13], tác giả TS Đỗ Văn Đại có đề cập đến việc trên thực tế, đôi khi cơ quan xét xử xác định ngày mở thừa kế thông qua tập quán ở địa phương. Tác giả nêu ví dụ minh họa là khi có tranh chấp về thời điểm mở thừa kế, Tòa án địa phương huyện Đông Anh - Hà Nội căn cứ vào giấy chứng tử lập năm 2004 để xác định người để lại di sản chết tháng 01/1995. Nhưng tại cấp phúc thẩm, Tòa án có thẩm quyền đã xem xét bia mộ khi cải táng, khẳng định bia mộ khi cải táng ghi ngày mất của người để lại di sản là 02/01/1994, cải táng vào tháng 11/1996, và theo tập quán địa phương, người chết sau 27 tháng mới được cải táng, như vậy giấy chứng tử ghi thời điểm chết tháng 01/1995 là không phù hợp, vì nếu chết vào thời điểm đó, lúc cải táng là lúc chưa đủ 27 tháng. Trong công trình Tư pháp quốc tế Việt Nam, quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yếu tố nước ngoài của hai tác giả TS Đỗ Văn Đại và PGS TS Mai Hồng Quỳ [14], các tác giả đã dành một phần nội dung khá lớn để trình bày về nguồn của tư pháp quốc tế Việt Nam. Loại nguồn được các tác giả nhắc đến nhiều là tập quán quốc tế. Công trình này phân tích khái niệm từ góc độ pháp lý của tập quán quốc tế, trình bày những điều kiện để xác định tập quán quốc tế và nêu ví dụ về loại nguồn này cũng như thực tiễn áp dụng chúng ở Việt Nam được thực hiện bởi TAND tại các địa phương như Khánh Hòa, Thành phố Hồ Chí Minh... và TAND tối cao. * Các công trình đăng tạp chí, đăng báo: - TS. Ngô Huy Cương có công trình: "Cụ thể hóa quan điểm về tập theo Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị" [11]. Công trình này đã đề cập đến những vấn 24 đề như quan điểm của Đảng về áp dụng tập quán pháp, thực tiễn áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam và những vấn đề pháp lý cần tiếp tục nghiên cứu khi thừa nhận tập quán pháp. Trong đó, tác giả đưa ra nhận định: Nếu có các công trình nghiên cứu về tập quán nào đó thì chúng có thể mang nặng hơi hướng của các công trình nghiên cứu lịch sử hoặc dân tộc học…, chứ không phải hướng tới tập quán pháp. Điều này cho thấy, việc nghiên cứu để áp dụng tập quán trong xét xử dân sự thực sự là vấn đề cần thiết và có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn. Ngoài công trình kể trên, TS Ngô Huy Cương còn có bài viết “Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật dân sự 2005” [10]. Thông qua việc phân tích Điều 462 Bộ luật dân sự 2005 quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, nhìn nhận những bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật, tác giả Ngô Huy Cương cho rằng Điều luật này chưa trù liệu hết những điều có thể xảy ra trên thực tế liên quan đến việc mua bán tài sản có điều kiện chuộc lại. Giả định mà tác giả đặt ra là việc mua bán một ngôi nhà có điều kiện chuộc lại trong 05 năm, trong thời hạn 05 năm này, người bán nhà hoặc người mua nhà chết trước khi ngôi nhà được chuộc lại. Từ giả định này, có một số câu hỏi chưa trả lời được nếu chỉ căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân sự, đó là người bán nhà có quyền để thừa kế quyền chuộc lại nhà hay không? Người mua nhà có quyền để thừa kế ngôi nhà do mình đã mua nhưng bị ràng buộc bởi điều khoản chuộc lại của người bán hay không? những người thừa kế nếu có sẽ phải thực hiện nghĩa vụ cho người khác chuộc lại nhà như thế nào?... Từ đó, theo tác giả Ngô Huy Cương, việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng nếu chỉ căn cứ vào các quy phạm pháp luật không thôi thì chưa đủ. Để đảm bảo tính hiệu quả trong hoạt động điều chỉnh pháp luật, nhất là trong lĩnh vực dân sự, thì còn phải căn cứ vào các nguồn khác của pháp luật như tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Đồng thời, tác giả đưa ra một giải pháp, đó là “cần xem tiền lệ, tập quán, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng là các loại nguồn của luật dân sự”. Liên quan đến áp dụng tập quán trong giải quyết các tranh chấp, tác giả Phan Đăng Nhật có công trình: “Tòa án phong tục: một kiểu vận dụng luật tục có hiệu quả” [45]. Công trình này đề cập đến một hình thức xét xử khác bên cạnh tòa án của nhà 25 nước, đó là tòa án phong tục. Nó mang lại những hiệu quả nhất định cho việc giữ gìn trật tự xã hội ở những địa phương có nhiều phong tục tập quán. Tác giả Đỗ Văn Nhân, trong bài viết Ngăn chặn tình trạng xác định lại dân tộc nhằm hưởng lợi bất chính từ chính sách dân tộc của Nhà nước [44] có đề cập đến thực tiễn áp dụng khoản 1 Điều 28 Bộ luật dân sự năm 2005 về việc áp dụng tập quán trong việc xác định dân tộc cho con. Tác giả bài viết cho rằng, hiện nay quy định này rất dễ bị lợi dụng, đó là do không có hướng dẫn rõ ràng, cụ thể về tập quán của từng dân tộc để quan đó cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định chính xác khi cha, mẹ khác nhau về dân tộc thì con sinh ra mang dân tộc của ai. Thạc sỹ Nguyễn Hồng Hải, Khoa Luật Dân sự thuộc Đại học Luật Hà Nội có bài viết Một số vấn đề về áp dụng phong tục tập quán trong giải quyết các tranh chấp về hôn nhân và gia đình [101]. Trong bài viết này, tác giả nêu khái niệm phong tục, tập quán trong hôn nhân và gia đình, một số nguyên tắc, điều kiện trong áp dụng tập quán về hôn nhân và gia đình. Các nguyên tắc và điều kiện áp dụng mà tác giả trình bày phù hợp với quy định của pháp luật và có ý nghĩa trong việc áp dụng phong tục, tập quán khi giải quyết các tranh chấp về hôn nhân, gia đình ở Việt Nam hiện nay. Nghiên cứu về thực tiễn và đề xuất giải pháp mạnh dạn áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự, giải quyết tranh chấp dân sự, tác giả Hoàng Yến có bài “Tranh chấp dân sự: ngôi mộ của ai?” [91]. Trong bài viết, tác giả trình bày thực trạng các tranh chấp về mồ mả thời gian qua diễn ra không phải là hiện tượng cá biệt nữa, tuy nhiên, cả UBND và Tòa án đều lúng túng trong việc quyết định có thuộc thẩm quyền của mình hay không. Cũng trong bài viết này, tác giả dẫn lời một thẩm phán và một luật sư cho rằng đúng là hiện nay pháp luật không quy định thẩm quyền và cách giải quyết tranh chấp về mồ mả, và phù hợp với tình hình hiện nay, Tòa án không nên từ chối xét xử mà nên áp dụng tập quán để xét xử. Tuy nhiên, công trình này không đưa ra kiến nghị áp dụng tập quán như thế nào và không minh họa có tập quán nào có thể giải quyết được tranh chấp về mồ mả. Tác giả Duy Lin có bài viết Một số điểm hạn chế, bất cập trong Luật hôn nhân và gia đình và các văn bản hướng dẫn thi hành [102]. Mặc dù đây không phải bài viết chuyên sâu về áp dụng tập quán trong xét xử dân sự, nhưng khi đánh giá về việc áp dụng tập quán để điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình, tác giả đưa ra nhận xét: Trên thực tế việc áp dụng phong tục, tập quán để giải quyết vẫn còn nhiều kẻ hở, hiệu quả 26 chưa cao, còn nhiều bất cập trong việc áp dụng phong tục tập quán trong quá trình xét xử giữa các Tòa án với nhau; chưa có quy định thống nhất về quan điểm, về các nguyên tắc và điều kiện đặt ra trong áp dụng phong tục, tập quán. Cũng từ nhận xét này, tác giả đưa ra quan điểm, giải pháp để hoàn thiện các quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình nói chung, trong đó có các giải pháp nhằm làm cho những quy định về áp dụng phong tục tập quán trở nên khả thi. * Các công trình luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu, hội thảo khoa học: - Vào năm 1998, Bộ Tư pháp có tài liệu Thông tin Khoa học pháp lý đăng tải nhiều bài viết về việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực hôn nhân và dân sự [4]. Tập tài liệu có những bài viết liên quan như: Vấn đề phong tục tập quán và việc áp dụng các quy định của pháp luật đối với quan hệ hôn nhân và gia đình của đồng bào các dân tộc, của tác giả Lê Hương Lan, Vụ Pháp luật Dân sự - Kinh tế, Bộ Tư pháp; Việc áp dụng tập quán trong xét xử các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình ở Yên Bái, của tác giả Hoàng Thị Long, Phó Chánh án TAND tỉnh Yên Bái… Tác giả Nguyễn Thị Tĩnh có công trình Mối quan hệ giữa pháp luật và luật tục Ê-đê (qua thực tiễn xét xử tại Tòa án nhân dân tỉnh ĐakLak) [68]. Trong luận văn này, tại Chương 2, tác giả đánh giá thực trạng mối quan hệ giữa pháp luật và luật tục Ê-đê, trong đó có phần đánh giá thực trạng mối quan hệ pháp luật và luật tục trong hoạt động áp dụng luật tục. Tác giả cho biết hoạt động áp dụng luật tục diễn ra trên cả hai góc độ: có sự tham gia của Nhà nước và không có sự tham gia của Nhà nước. Tác giả khẳng định TAND có áp dụng luật tục Ê-đê trong những trường hợp được pháp luật cho phép để giải quyết các tranh chấp dân sự, mặc dù tác giả không cung cấp một tình huống cụ thể. Bên cạnh đó, công trình còn nêu các trường hợp áp dụng luật tục trong giải quyết các tranh chấp dân sự được thực hiện bởi các trưởng buôn trong phạm vi pháp luật cho phép. Luật sư Phùng Trung Tập có công trình Những quy định của luật tục Êđê về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng [Dẫn theo 68]. Công trình này nghiên cứu chuyên sâu về trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng dân sự, giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự và giải quyết bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo quy định của luật tục ÊĐê. Mặc dù không nghiên cứu việc áp dụng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp dân sự, nhưng công trình này đã cung cấp nguồn tư liệu quý để 27 nghiên cứu và đánh giá tính phù hợp giữa luật tục Ê-đê với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật và khả năng áp dụng những quy định này của luật tục Ê-đê trong trường hợp pháp luật không điều chỉnh. Một trong những công trình chứa đựng nhiều thông tin về thực tiễn là luận văn tốt nghiệp đại học của sinh viên Phùng Thị Ánh Xuân với đề tài Tập quán cố đất ở đồng bằng Sông Cửu Long - lý luận và thực tiễn [89]. Nội dung của công trình tập trung phân tích về lý luận và đặc biệt là thực tiễn thực hiện, thực tiễn áp dụng pháp luật khi có tranh chấp xảy ra đối với loại giao dịch mang nặng yếu tố tập quán về đất đai mà người dân đồng bằng Sông Cửu Long quen gọi là cố đất (cầm cố đất đai để đảm bảo nghĩa vụ vay tiền, vàng). Công trình chủ yếu khảo sát ở thành phố Cần Thơ và tỉnh Hậu Giang. Trên cơ sở phân tích những nét tương đồng và khác biệt giữa loại giao dịch cố đất với một số giao dịch dân sự đã được điều chỉnh trong Bộ luật dân sự, tác giả cho rằng cố đất là một giao dịch dân sự theo tập quán và cần phải tiếp tục có những nghiên cứu để góp phần làm hoàn thiện hơn quy định về vấn đề này trong Bộ luật dân sự. Cũng nghiên cứu về áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, tác giả Nguyễn Thị Minh Phương đã thực hiện đề tài: Áp dụng phong tục, tập quán về hôn nhân và gia đình đối với đồng bào dân tộc thiểu số theo quy định của pháp luật Việt Nam làm luận văn tốt nghiệp cao học [48]. Luận văn là công trình nghiên cứu chuyên sâu về áp dụng phong tục, tập quán trong một lĩnh vực của quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, đó là lĩnh vực hôn nhân và gia đình. Tác giả đã đánh giá thực trạng áp dụng phong tục, tập quán trong từng nhóm quan hệ xã hội như kết hôn, ly hôn, quan hệ pháp luật giữa cha mẹ và các con, quan hệ pháp luật giữa vợ và chồng v.v.. Một trong những công trình mới mẻ nhất là Hội thảo Về áp dụng tập quán trong công tác xét xử do Báo Công lý của TAND tối cao tổ chức [77]. Thông qua Hội thảo, các tham luận đã góp phần chỉ rõ vai trò nguồn bổ trợ của tập quán đối với pháp luật. Đồng thời, đánh giá về thực trạng lý luận, pháp lý và thực trạng áp dụng tập quán trong xét xử ở Việt Nam hiện nay. Các tham luận chỉ rõ, ở nước ta, cơ sở pháp lý cho công nhận và áp dụng tập quán còn nhiều hạn chế. Việc áp dụng tập quán trong thực tiễn còn gặp nhiều khó khăn bắt nguồn bởi nhiều nguyên nhân như: nguyên tắc tổ chức và hoạt động của Tòa án nói riêng và hệ thống cơ quan tư pháp nói chung không tạo điều kiện rộng rãi cho áp dụng tập quán; những hạn chế về mặt lý luận và nâng cao 28 nhận thức; cơ sở pháp lý quá bất cập v.v.. Tài liệu Hội thảo này có thể xem là công trình gần gũi nhất với luận án. Tuy nhiên, các tham luận đều chỉ đề cập đến những vấn đề nhỏ và đặc biệt, Hội thảo tập trung nghiên cứu và thảo luận về áp dụng tập quán trong xét xử nói chung chứ không giới hạn vấn đề nghiên cứu là hoạt động xét xử dân sự của TAND. Mặc dù vậy, đây là một công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo lớn đối với luận án, vì công trình này tập hợp được tiếng nói của các nhà khoa học lẫn các nhà hoạt động thực tiễn vốn dĩ là những người rất trăn trở với việc áp dụng tập quán ở Việt Nam. Cùng chủ đề trên, vào tháng 8/2013, Chính phủ Việt Nam - Chương trình phát triển Liên hiệp quốc - Dự án tăng cường tiếp cận công lý và bảo vệ quyền tại Việt Nam thông qua đơn vị đầu mối là Vụ hợp tác quốc tế TAND Tối cao đã tổ chức nhóm chuyên gia trong nước nghiên cứu và xây dựng Báo cáo nghiên cứu tập quán pháp thực trạng ở Việt Nam và một số đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam [9]. Tên của báo cáo là báo cáo nghiên cứu tập quán pháp, song nội dung chủ yếu của Báo cáo ngoài việc nêu những vấn đề lý luận cơ bản về tập quán pháp đã trình bày về thực trạng áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam. Dù Báo cáo nghiên cứu về tập quán pháp, không hạn chế phạm vi nghiên cứu trong lĩnh vực dân sự, không hạn chế đối tượng nghiên cứu là áp dụng tập quán của TAND, nhưng các bản án áp dụng tập quán được ví dụ trong phần thực trạng đều là các bản án dân sự. Đây là công trình mà luận án có thể tham khảo để làm sâu sắc thêm một số nội dung về lý luận, thực trạng và giải pháp của đề tài nghiên cứu. 1.2. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU NƯỚC NGOÀI Có rất nhiều công trình của các nhà nghiên cứu thuộc nhiều nước trên thế giới đề cập đến tập quán nói chung và tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và việc sử dụng nguồn tập quán trong hoạt động quản lý của nhà nước, kể cả hoạt động của cơ quan tư pháp. Tuy nhiên, mỗi công trình chỉ đề cập đến một hoặc một vài khía cạnh của vấn đề. Sau đây một số công trình tiêu biểu theo từng nhóm vấn đề cụ thể: 1.2.1. Các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung - Công trình: Lý thuyết về luật tục, Thông tin về tập quán pháp châu Phi cho Nam Phi (A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa) do tác giả T W Bennett biên soạn [122]. Theo tác phẩm này, phong tục, tập quán và luật tục 29 thường được nhìn nhận là gắn liền với bộ lạc, những dân tộc thiểu số. Tuy nhiên, sau khi thu hút được sự nghiên cứu của các nhà nhân chủng học, văn hóa học, thì nhiều quy định trong số đó đã được pháp luật hóa thông qua các đạo luật, thông qua quyết định của cơ quan tòa án... Điều quan trọng là luật tục nên được hiểu như thế nào để cho phép biểu hiện của quyền cá nhân và quyền tự do? Công trình một mặt nhìn nhận về các quan điểm về luật tục trong suốt thời gian dài ở Châu Phi. Thoạt đầu, khi nước Anh khai thác thuộc địa ở Châu Phi, luật tục bị coi là loại quy tắc khó tạo thiện cảm trong quản lý xã hội, còn thiếu rất nhiều yếu tố để được gọi là pháp luật dẫn đến việc Chính phủ Anh, các luật sư của Anh quốc áp đặt thứ pháp luật của Anh quốc mà họ cho là tốt lên những nước thuộc địa Châu Phi. Sau đó, do thực tiễn cho thấy luật tục nổi lên từ những gì mọi người làm, hoặc chính xác hơn những gì mọi người tin rằng họ nên làm, nên nó đã được chấp nhận theo nhiều cách khác nhau để đóng vai trò trong quản lý xã hội, hỗ trợ cho những quy tắc do nhà nước đặt ra. Phần nhiều những lý thuyết về luật tục được đề cập trong tác phẩm cho thấy, luật tục ngày càng được quan tâm khi tìm kiếm những giải pháp làm cho hệ thống pháp luật trở nên khả thi, dễ đi vào cuộc sống hơn. - Bài viết Luật tục ở Châu Phi: Vấn đề quan điểm và định nghĩa, của tác giả C.M.N. White, Ủy viên Tòa án Bản địa, Cộng hòa Zambia, đăng tải trên Tạp chí Luật châu Phi [110]: Bài viết khẳng định sự đa dạng, phong phú của định nghĩa về luật tục và sự không đồng thuận về quan điểm của các luận sư, thẩm phán, các nhà nghiên cứu pháp lý về định nghĩa luật tục. Đồng thời bài viết cũng cho thấy quan điểm của nhiều nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực pháp lý, thông thường theo xu hướng: các luật sư và luật gia coi trọng pháp luật thành văn, còn các nhà văn hóa học thì đánh giá tầm quan trọng nhất định của luật tục khi nó tham gia điều chỉnh hành vi của con người và đảm bảo sự nghiêm chỉnh trong thực hiện nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ xã hội. Cũng qua bài viết, tác giả khẳng định việc các quốc gia Châu Phí ngày càng có ý thức coi trọng luật tục, sử dụng nó như là nguồn bổ trợ cho pháp luật. - Gần đây hơn có các công trình: Quan niệm và chức năng của tập quán trong Công ước Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (The Concept and Function of Usages in the United NationsConvention on the International Sale of Goods) của Ch.Pamboukis [111]. Bài viết ngoài phần mở đầu và kết luận được thiết kế làm 2 30 phần, trong đó phần 1 là phần trình bày về sự nhất trí về tập quán và sự tham gia của các bên. Trong phần 1, tác giả trình bày một nội dung quan trọng là sự lựa chọn tập quán. Cùng chủ đề trên, tác giả Prof. Dr Franco Ferrari, LL.M có bài viết Các thói quen và tập quán thương mại phù hợp với pháp luật thương mại quốc tế (Relevant trade usage and practices under UN sales law) [120]. Bài viết tập trung trình bày về sự phù hợp giữa tập quán, các thói quen trong thương mại quốc tế với văn kiện Công ước Quốc tế về hợp đồng trong mua bán hàng hóa quốc tế. Cùng chủ đề về các tập quán thương mại quốc tế còn có rất nhiều bài viết liên quan bởi lý do đơn giản, trong thương mại quốc tế, việc áp dụng tập quán vốn dĩ rất phổ biến, thậm chí pháp luật quốc gia trong nhiều trường hợp phải thua về hiệu lực. - Tác phẩm Bản chất của tập quán pháp tiếp cận từ góc độ pháp lý, lịch sử và triết học của nhóm các nhà khoa học, do hai nhà khoa học là Amanda PerreauSaussine thuộc Đại học Cambridge và James B. Murphy, Đại học Dartmouth, New Hampshire chủ biên [108]. Cuốn sách gồm tập hợp 13 bài viết được chia làm 2 phần lớn, phần đầu nói về tập quán và đạo đức, phần 2 nói về tập quán pháp. Các chuyên đề tập trung đánh giá về bản chất của tập quán, tập quán pháp từ các góc độ: pháp lý trong bối cảnh toàn cầu, lịch sử phát triển của tập quán trong vai trò hỗ trợ Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội và góc độ triết học của tập quán, của tập quán pháp. 1.2.2. Các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật - Công trình Tư duy lại về tập quán pháp tại tòa án bộ lạc trong khoa học pháp lý của tác giả Matthew L.M. Fletche, Trường Đại học Luật Michigan [117] đã trình bày về nhiều vấn đề liên quan đến tập quán pháp như: vai trò của tập quán trong khoa học pháp lý hiện đại; khuôn khổ pháp lý của việc sử dụng tập quán trong các phiên tòa; cách sử dụng tập quán và các lưu ý khi sử dụng… Công trình nghiên cứu công phu này cho thấy vai trò không thể thay thế của tập quán đối với hoạt động tư pháp trong các nền pháp lý hiện đại - nơi mà bóng dáng của pháp luật bất thành văn, của phong tục tập quán trong các phiên tòa ngày càng mờ nhạt, thay vào đó là hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hoặc án lệ. 31 - Bài viết của hai nhà khoa học là GS Luke McNamara, Trưởng Khoa Luật, Đại học Wollongong, Australia và Phan Nhật Thanh, nghiên cứu sinh Đại học Wollongong, Australia với tiêu đề: "Tập quán pháp với các góc nhìn khác nhau trên thế giới" [36] đã cho thấy cái nhìn bao quát về nhiều công trình nghiên cứu liên quan. Bài viết này đề cập đến khái niệm tập quán, tập quán pháp; trình bày các quan niệm khác nhau về việc coi luật tập quán là pháp luật hay đơn thuần chỉ là quy phạm xã hội, trong đó nổi lên các xu hướng như: 1, coi luật tập quán là pháp luật một cách tự thân pháp luật không phải của nhà nước; 2, coi luật tập quán là pháp luật trên cơ sở sự công nhận của nhà nước; 3, coi đây là nguồn hỗ trợ cho pháp luật của nhà nước; 4, phủ nhận vai trò của luật tập quán với tư cách là nguồn pháp luật. Trong bài viết, các tác giả trích dẫn nhiều quan điểm của nhiều nhà khoa học. Điều này cho thấy sự nghiên cứu về tập quán thực sự là mối quan tâm của nhiều học giả trên thế giới. - Sách Luật gia đình và luật tục ở Châu Á từ góc nhìn pháp lý hiện đại, chủ biên David C. Buxbaum [112]. Cuốn sách gồm nhiều bài viết, được chia làm ba phần lớn: Phần thứ nhất viết về bản chất của luật tục trong xã hội đa dạng ở Châu Á với những tập quán liên quan đến gia đình như cưới hỏi, góa bụa, ly dị, phân chia tài sản và nuôi con v.v..; phần thứ hai của công trình này nghiên cứu về mối quan hệ tương tác và xung đột giữa luật tục và pháp luật thành văn; phần thứ ba là tập hợp các bài viết về luật tục và gia đình trong một xã hội đang hiện đại hóa. Đây là công trình nghiên cứu về luật tục tại những quốc gia có nhiều nét tương đồng với Việt Nam. Cuốn sách góp phần khẳng định sự tất yếu trong điều chỉnh xã hội của luật tục, tập quán, sự thừa nhận tập quán pháp trong các lĩnh vực hôn nhân và gia đình của nhiều quốc gia trong khu vực Châu Á. - Sách Tập quán là một loại nguồn của pháp luật (Custom as a Source of Law) của tác giả David J.Bederman [113]. Cuốn sách được kết cấu làm ba phần. Phần 1 tác giả trình bày những quan điểm về tập quán pháp từ các góc độ: nhân chủng học, văn hóa, lịch sử, kinh tế v.v.. Phần 2 của cuốn sách tác giả viết về tập quán trong các hệ thống pháp luật quốc gia, cụ thể là trong những lĩnh vực pháp luật như: Luật Gia đình, Về tài sản, Hợp đồng, Luật Hiến pháp, Vi phạm pháp luật v.v.. Phần 3 trình bày về tập quán trong pháp luật quốc tế, gồm công pháp và tư pháp. Trong phần kết luận của cuốn sách, tác giả phân tích lý do bằng cách nào và tại sao tập quán có thể tồn tại và được thừa nhận. Cùng chủ đề này có nhiều công trình tương tự, chẳng hạn như công trình: 32 Custom as a Source of International Law của tác giả Michael Akehurst [119] viết về tập quán như một loại nguồn của luật quốc tế. - Ngoài tài liệu nghiên cứu là các sách, bài tạp chí, nghiên cứu về tập quán pháp còn có hàng loạt công trình đăng tải trên các trang web dưới dạng bài thuyết trình hoặc bài giảng. Một trong số những công trình đó phải kể đến bài viết đăng trên trang http://www.humanrights.gov.au của tác giả Tom Calma về chủ đề Sự du nhập tập quán pháp vào hệ thống pháp luật ở Australia [107]. Bài viết cho rằng sự chấp nhận luật tục của người thổ dân ở Úc vào hệ thống pháp luật là điều tất yếu, thể hiện sự tôn trọng nhân quyền và cũng là hướng tới mục tiêu quản lý xã hội tốt hơn. Calma khẳng định: Luật tục có thể là một phương tiện để tự quản lý và giải quyết tranh chấp - đó là một cách để cộng đồng để kiểm soát cuộc sống của mình. Sự tích hợp của luật tục vào hệ thống quản lý cộng đồng cũng như vào hệ thống luật pháp Úc có khả năng hỗ trợ để người dân sống tốt [107]. Bài viết cho thấy tầm quan trọng của việc thừa nhận tập quán pháp và khẳng định xu hướng nguồn mở của pháp luật ngay cả trong những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao. 1.2.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong việc giải quyết các vụ việc dân sự Về việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam, cho đến nay không có công trình nghiên cứu nào ở nước ngoài và các nhà khoa học nước ngoài đề cập đến. Còn đối với vấn đề này ở các nước khác, một số nhà khoa học nước ngoài đã nghiên cứu. Chẳng hạn: tác phẩm Luật tục với ý nghĩa riêng trong giải quyết tranh chấp và hỗ trợ tư pháp: Mô tả về hệ thống pháp luật hiện đại không cần cưỡng chế nhà nước. (Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion), tác giả là Bruce L. Benson, Giáo sư Kinh tế, Đại học Kinh tế tiểu bang Florida là một trong những bài viết thuộc nhóm chủ đề này [120]. Bài viết đề cập đến luật tục như một loại khế nước xã hội bất thành văn. Thông qua việc trình bày những đặc điểm của luật tục, phân tích về sự trừng phạt đối với những người vi phạm pháp luật và cơ chế vận hành của các quy định pháp luật tư (private law), tác giả cho rằng, một hệ thống pháp luật có thể chưa hoàn hảo, nhưng tự do và trách nhiệm xã hội 33 của các cá nhân trong cộng đồng có thể được thiết lập trên cơ sở luật tục đối với khu vực tư nhân. Các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh lý luận của tập quán, tập quán pháp; cho thấy sự thuận lợi, những vướng mắc khi một quốc gia, một nhóm quốc gia coi những quy tắc tập quán là pháp luật dưới dạng không do nhà nước ban hành mà do nhà nước thừa nhận. Cũng từ những công trình này cho thấy, một quốc gia dù là có hệ thống pháp luật hoàn thiện đến bao nhiêu thì sự thiếu hụt các quy phạm thành văn trong các văn bản do nhà nước ban hành cũng là điều tất yếu. Thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật không phải là minh chứng của một nền pháp luật chưa hoàn thiện, mà là minh chứng cho một nền pháp luật đang ngày càng trở nên hoàn thiện hơn. 1.3. NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU Thông qua việc hệ thống các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài lựa chọn, tác giả luận án có một số đánh giá như sau: - Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại quy phạm xã hội thuần túy hay với vai trò là một loại quy phạm xã hội có sự tương tác với pháp luật trong điều chỉnh các quan hệ xã hội đã và đang là một vấn đề được các nhà khoa học quan tâm từ hai góc độ: góc độ văn hóa học và góc độ pháp lý. Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu cho thấy, có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau, từ đề tài các cấp tới luận văn, sách tham khảo, tạp chí và bài báo đã nghiên cứu về tập quán. Hay nói cách khác, các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung, tập quán với vai trò nguồn của pháp luật nói riêng cho đến nay là rất phong phú, đa dạng. Sự phong phú, đa dạng này không phải chỉ là nhận xét đối với các nghiên cứu của các nhà khoa học Việt Nam mà còn là đánh giá về các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài. Các công trình này làm hình thành nguồn tư liệu quý giá để tác giả luận án cũng như nhiều người nghiên cứu khác tham khảo. Những nghiên cứu đề cập đến ở trên đã làm cho lý luận về tập quán trở nên hoàn thiện, bao gồm cả “tập quán truyền thống“ (như luật tục, hương ước, tập quán vùng - miền, tập quán dòng họ, tập quán làng...) đến tập quán “phi truyền thống“ (như tập quán thương mại quốc tế được ban hành bởi những tổ chức quốc tế có uy tín). Các nghiên cứu sau này có thể dựa vào nguồn tư liệu 34 nói trên để hệ thống hóa lý luận về tập quán, với các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, phân loại, các ví dụ, giá trị của tập quán đối với sự quản lý xã hội của nhà nước, mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật... - Những nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật cũng đã tạo thành một tập hợp gồm rất nhiều công trình. Nhóm công trình nghiên cứu này gồm cả công trình nghiên cứu của Việt Nam và của nước ngoài, đề cập đến vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật của tập quán đối với các nhà nước nói chung, nhà nước Việt Nam nói riêng trong từng thời kỳ phát triển của lịch sử. Các công trình này tồn tại ở các dạng: đề tài nghiên cứu, hội thảo, sách, tạp chí và một số lượng không nhỏ các bài báo. Đối với Việt Nam, các vấn đề này dường như rất thu hút giới nghiên cứu. Các nhà khoa học có thể viết về sự bổ trợ của tập quán đối với pháp luật nói chung, hay có thể viết về vai trò, biểu hiện sự bổ trợ của các loại tập quán đối với hoạt động quản lý nhà nước trong từng cộng đồng người nói riêng. Ví dụ như luật tục của các dân tộc đối với quản lý xã hội, đối với bảo vệ rừng, đối với quan hệ hôn nhân và gia đình v.v.. Nguồn tư liệu trên hỗ trợ cho tác giả luận án và những người nghiên cứu hiện nay các vấn đề như: hoàn thiện lý thuyết về nguồn tập quán pháp của pháp luật; Giúp khẳng định vai trò tất yếu và không thể thay thế của tập quán trong vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật, không chỉ đối với những quốc gia có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, mà còn đối với những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao và một hệ thống pháp luật tiên tiến; Minh chứng về sự hiện diện của tập quán trong các tình huống bổ trợ pháp luật cụ thể... Với tổng quan tình hình công trình khoa học như trên, chúng tôi cho rằng có rất nhiều vấn đề cần tiếp tục được nghiên cứu như: Một là: Nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay. Cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay là vấn đề khoa học rộng lớn, liên quan đến thẩm quyền của nhiều loại chủ thể. Trong phạm vi luận án này, chúng tôi sẽ chỉ nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của một loại chủ thể có thẩm quyền, đó là của TAND. Đây sẽ là mảng vấn đề mà luận án thể hiện tính mới, vì chưa có công trình nào trực tiếp và công phu nghiên cứu vấn đề này. 35 Để hoàn thiện luận án về vấn đề này, tác giả sẽ dựa vào các nghiên cứu gần gũi thuộc nhóm nghiên cứu tập quán nói chung và tập quán với vai trò nguồn của pháp luật để xây dựng phần lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Hai là: Nghiên cứu công phu, sâu, rộng các vấn đề pháp lý về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay. Vấn đề này thời gian qua đã được đề cập trong một số sách, đề tài, hội thảo, bài báo nhưng không phải là đề cập trực tiếp, toàn diện. Mỗi công trình liên quan chỉ đề cập đến một vấn đề nhỏ. Ví dụ, có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong một đạo luật (Luật hôn nhân và gia đình, Bộ luật dân sự...); có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong giải quyết một vụ, việc cụ thể (thông thường là nghiên cứu dưới dạng bình luận bản án hoặc đánh giá một phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp dân sự). Khi nghiên cứu vấn đề này, luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu hiện có, phát triển thành mảng nội dung có hệ thống, có tính khái quát về cơ sở pháp lý trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Phát hiện những ưu điểm để phát huy, tìm kiếm những hạn chế và nguyên nhân để giải quyết những hạn chế đó. Ba là: Nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự ở Việt Nam. Đây là vấn đề mà các công trình hiện có mới chỉ đề cập ở cấp độ đơn lẻ, đề cập đến thực trạng áp dụng tập quán trong những vụ việc cụ thể. Chưa có những công trình khái quát, nghiên cứu chuyên sâu. Luận án này không hướng đến mục tiêu nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, mà chỉ tập trung nghiên cứu thực trạng áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Ngoài ra, còn có những vấn đề cần có các công trình khác nghiên cứu, ví dụ như thực trạng các cơ quan quản lý áp dụng tập quán nhằm đảm bảo các quyền nhân thân, quyền tài sản trong quan hệ dân sự... Tác giả luận án sẽ kế thừa phần trình bày về các trường hợp áp dụng tập quán trong những công trình nghiên cứu đã có. Đồng thời, bổ sung thêm những trường hợp áp dụng tập quán mà các công trình nghiên cứu khác chưa đề cập đến. Vấn đề quan 36 trọng là luận án sẽ trình bày những nghiên cứu hoàn toàn mới trong phần khái quát thực trạng, phần đánh giá ưu điểm, hạn chế và chỉ ra nguyên nhân của các ưu điểm, hạn chế của việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Bốn là: Nghiên cứu về quan điểm, giải pháp đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề mới. Trong luận án này, tác giả tập trung nghiên cứu, xây dựng các quan điểm và đề xuất các giải pháp nhằm đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Trong các công trình nghiên cứu đã có, khi trình bày về những nội dung lý thuyết liên quan, các tác giả có thể đã đề xuất một vài giải pháp cho những tình huống cụ thể. Tác giả luận án sẽ dựa vào những nguyên nhân của thực trạng được nghiên cứu trong luận án để xác định các quan điểm và xây dựng các giải pháp giải quyết nội dung khoa học này. Với tổng quan tình hình nghiên cứu như trên và xuất phát từ những nhận định tại phần tiểu kết này, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài "Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay" để làm luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật. Trong luận án, ngoài các nội dung có thể kế thừa một phần từ những công trình khác thì hầu hết phần nghiên cứu về lý luận, pháp lý, thực trạng, quan điểm và giải pháp sẽ thể hiện sự đóng góp mới của đề tài cho vấn đề nghiên cứu. Kết luận chương 1 Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính trị, khi đề cập đến các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật đã xác định: cần thiết phải nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ và tập quán trên cơ sở thực tiễn nước ta và tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế. Về kinh nghiệm quốc tế, có thể thấy rõ, trong nhiều hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, tập quán luôn đóng vai trò nguồn của pháp luật với vị trí không thể thay thế. Đối với Việt Nam, trong suốt chiều dài lịch sử phát triển của nhà nước và pháp luật, tập quán là loại quy phạm xã hội không thể thiếu để điều chỉnh hành 37 vi các thành viên của cộng đồng, duy trì trật tự xã hội và hỗ trợ Nhà nước trong quản lý. Ý nghĩa của tập quán quan trọng là vậy, tuy nhiên, vì nhiều lý do, các công trình nghiên cứu về tập quán và áp dụng tập quán tùy thuộc vào từng giai đoạn phát triển của lịch sử mà ra đời với số lượng nhiều, ít khác nhau. Thông qua việc khảo sát về tổng quan tình hình nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ, việc dân sự của TAND ở Việt Nam có thể rút ra một số nhận định như sau: - Số lượng công trình nghiên cứu về tập quán từ các góc tiếp cận văn hóa, dân tộc học và pháp lý nhìn chung rất nhiều và có nhiều công trình có giá trị tham khảo tốt. - Các công trình nghiên cứu về thực tiễn sử dụng tập quán ở Việt Nam và trên thế giới không phải là ít. Song gần như việc khảo sát chủ yếu tập trung vào một lĩnh vực rất hẹp của dân sự là kinh doanh - thương mại quốc tế. Còn các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp chủ yếu tập trung vào giai đoạn Nhà nước phong kiến Việt Nam. Kể từ khi Nhà nước kiểu mới ra đời, đặc biệt giai đoạn gần đây, khi tập quán ngày càng được nhắc đến với vai trò quan trọng thì các nhà khoa học cũng vì vậy chú trọng hơn trong công tác nghiên cứu. - Việt Nam chưa thực sự thu hút được sự nghiên cứu, phối hợp nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài trong việc khảo sát áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại. - Việc có không nhiều công trình khoa học mang tính chất giáo trình, giáo khoa nghiên cứu chuyên sâu về tập quán và áp dụng tập quán thực sự là khoảng trống trong lý luận ở Việt Nam hiện nay và là vấn đề cần phải sớm được khắc phục. - Một trong những chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán là TAND. Tuy nhiên, thời gian qua, chúng ta chưa thực sự chú trọng nghiên cứu một cách tổng quát việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự của TAND. Đây có lẽ cũng là một trong những lý do để quy định áp dụng tập quán trong các văn bản quy phạm pháp luật dường như vẫn còn rất nhiều bất cập. Từ những nhận định trên, chúng tôi cho rằng đẩy mạnh nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng tập quán trong hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong đó có hệ thống TAND là cần thiết để Việt Nam khai thác, sử dụng tốt hơn tập quán và góp phần hỗ trợ hoàn thiện hệ thống pháp luật. 38 Chương 2 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM 2.1. TẬP QUÁN VÀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỚI TƯ CÁCH LÀ NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT 2.1.1. Khái niệm, đặc điểm và phân loại tập quán 2.1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của tập quán Là một trong những loại quy phạm xã hội xuất hiện từ buổi bình minh của loài người, tập quán có sức sống kì diệu và đóng vai trò không thể thay thế để điều chỉnh hành vi các thành viên trong cộng đồng nơi nó tồn tại. Trong lịch sử, khi các cộng đồng người hình thành, phát triển, dù có "tính tương cận“ - gần gũi về đạo đức và tính người, thì “tập tương viễn" - tập quán lại thường không giống nhau. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều cách: truyền miệng qua các thế hệ, hành vi chuẩn mực trong xã hội, được viết, vẽ lên đá, lên giấy v.v... Kể cả khi xã hội loài người có nhà nước, cùng với đó là pháp luật - một loại quy phạm do nhà nước đặt ra, dùng sức mạnh cưỡng chế để bảo đảm thực hiện - thì tập quán vẫn là loại quy phạm xã hội luôn hiện diện. Tập quán là một thuật ngữ có nhiều cách tiếp cận và nhiều cách hiểu. Tiếp cận từ góc độ ngôn ngữ phổ thông, tập quán là “thói quen hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo“ [90, tr.1014], là “thói quen đã được mọi người tuân thủ tại một địa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc phải chấp nhận lề thói ấy như một phần luật pháp của địa phương” [46, tr.742]. Thuật ngữ tập quán khi sử dụng độc lập, tách khỏi cụm từ phong tục tập quán thường là do nó được nhấn mạnh đến tính quy phạm, tức là những quy tắc phổ biến mang tính truyền thống được chấp nhận hoặc dự kiến trong một cộng đồng, một nghề nghiệp, trong lĩnh vực của đời sống [95]. Chẳng hạn, việc tảo mộ vào dịp cuối năm hoặc đầu năm là phong tục; những việc mà nếu không làm sẽ bị dư luận lên án, sẽ phải chịu chế tài của cộng đồng thì gọi là tập quán (đối với các dân tộc ít người, loại quy phạm này thường được gọi là luật tục). 39 Theo cách tiếp cận này, tập quán có thể có những tên gọi khác nhau tùy thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể. Tập quán là tên gọi chung cho những loại quy phạm xã hội mang tính thói quen và có tính bắt buộc trong một phạm vi đối tượng và địa bàn nhất định. Nếu loại quy phạm này tồn tại trong các dân tộc thiểu số thì nó thường được gọi là luật tục. Loại quy phạm này tồn tại trong các vùng miền gắn với địa bàn nông thôn cấp làng, xã và được văn bản hóa trên cơ sở sự đồng tình, thừa nhận của nhân dân thì thường gọi là hương ước, lệ làng [66]; [51, tr.214-215]. Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ tập quán chưa được định nghĩa trong các văn bản luật. Tuy nhiên, định nghĩa một số loại tập quán cụ thể thì đã được nêu trong các đạo luật như: Luật thương mại năm 2005 nêu định nghĩa tập quán thương mại (“Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” - khoản 4 Điều 3 Luật thương mại 2005); Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêu định nghĩa tập quán về hôn nhân và gia đình (“Tập quán về hôn nhân và gia đình là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng” - khoản 4 Điều 3 Luật hôn nhân và gia đình năm 2005). Chưa có văn bản luật định nghĩa về tập quán, song định nghĩa tập quán, tập quán thương mại, tập quán thương mại quốc tế thì đã được nêu trong hai Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, một trong số đó là Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP. Theo đó: Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng; Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại; 40 Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận (điểm g khoản 2 Điều 3). Từ những trình bày ở trên cho thấy, khái niệm tập quán nếu tiếp cận ở góc độ văn hóa thường được hiểu là thói quen; còn nếu tiếp cận ở góc độ pháp lý, nó được coi như một loại quy phạm xã hội, là một loại quy tắc xử sự. Sau đây, thuật ngữ tập quán sẽ được tiếp cận dưới góc độ pháp lý. Theo cách tiếp cận này, khái niệm tập quán được hiểu như sau: tập quán là quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen, có nội dung rõ ràng, được thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người, được cộng đồng nơi tập quán đó tồn tại lấy làm chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng. Những nghiên cứu tiếp theo cũng sẽ đề cập đến tập quán từ góc độ tiếp cận này và theo khái niệm nêu trên. Là một loại quy tắc xử sự tồn tại bên cạnh nhiều loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, tín điều, điều lệ, pháp luật… song tập quán có những điểm khác biệt so với những loại quy tắc này. Sự khác biệt thể hiện qua các đặc điểm sau: Thứ nhất, tập quán là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen. Các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp luật, tín điều, điều lệ cũng là quy tắc xử sự, nhưng không phải theo thói quen mà nó được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của các chủ thể đặt ra chúng. Ví dụ như đạo đức hướng con người đến các giá trị như chân, thiện, mỹ; pháp luật hướng các quan hệ phát triển phù hợp với ý chí giai cấp thống trị, phù hợp định hướng điều chỉnh quan hệ xã hội của Nhà nước; tín điều hướng con người đến việc giữ gìn, thực hành đức tin; điều lệ hướng hành vi của các thành viên trong tổ chức phát triển theo mục tiêu của tổ chức. Tập quán không bị chi phối bởi những mục tiêu và ý chí nói trên. Tập quán hình thành dựa trên thói quen. Thói quen này có thể do kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng, có thể do chúng duy trì sự ổn định trong cộng đồng và cũng có thể chỉ do tạo sự tiện lợi trong thực hiện hành vi. Thứ hai, tập quán là loại quy tắc được hình thành và thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống. Tập quán phải tồn tại một cách công khai và mang tính phổ biến. Tập quán luôn gắn với một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống xã hội. Ví dụ tập quán của một dòng họ, tập quán của một 41 dân tộc, tập quán của một vùng, miền, tập quán trong hoạt động thương mại v.v.. Có nghĩa là, một thói quen xử sự muốn trở thành tập quán bắt buộc phải được cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ hoặc một lĩnh vực hoạt động xã hội thừa nhận. Quy tắc xử sự dựa trên thói quen của một cá nhân không được cộng đồng thừa nhận thì không phải là tập quán. Ví dụ, một dòng họ có quy định cấm kết hôn giữa những người trong cùng dòng họ, quy định này được đông đảo các thành viên trong dòng họ đó nhận biết và chấp hành, lưu truyền từ đời này sang đời khác, đó là tập quán. Tại một vùng, miền, trong hoạt động dân sự hoặc thương mại, đơn vị đo lường một chục được hiểu là tổng cộng của 10 cá thể hoặc 12 cá thể, cách đo lường này được đông đảo thành viên tham gia hoạt động dân sự, thương mại trong khu vực đó thừa nhận, đó là tập quán. Đối với một tập quán thương mại quốc tế thì phải được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận. Một người có thói quen đi bộ vào mỗi buổi sáng, thói quen này không phải là tập quán. Thứ ba, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng, trong lĩnh vực nơi tập quán đó tồn tại. Một hành vi thực hiện trái với tập quán sẽ bị đánh giá là làm sai, lệch chuẩn. Tương tự, các cá nhân trong cộng đồng khi thực hiện hành vi sẽ đối chiếu với tập quán để tự phán xét về tính chuẩn mực hay lệch chuẩn của hành vi bản thân. Ví dụ, cộng đồng dân tộc Thái ở vùng núi phía Bắc Việt Nam có tập quán tằng cẩu (người phụ nữ đã kết hôn phải đội búi tóc lớn lên đỉnh đầu để xác định tình trạng hôn nhân của mình), nếu người phụ nữ Thái đã có chồng mà không tằng cẩu thì sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn. Thứ tư, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức, pháp luật và những loại quy tắc xử sự khác. Không phải lúc nào tập quán cũng phù hợp với đạo đức hoặc pháp luật. Ví dụ như tập quán lấy chồng từ thuở 13 của một số vùng miền trên lãnh thổ Việt Nam trong thời kỳ phong kiến là phù hợp quy định của pháp luật nhưng theo Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam hiện hành lại là tập quán trái pháp luật. Đây là điểm khác biệt giữa tập quán và tập quán pháp. Tập quán pháp bắt buộc phải phù hợp với pháp luật, đó là tập quán đã được Nhà nước thừa nhận, coi như là những quy tắc xử sự chung và đảm bảo thực hiện. Còn tập quán thì có thể hợp pháp hoặc bất hợp pháp, phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức. 42 Thứ năm, nội dung của tập quán phải rõ ràng. Tính rõ ràng của tập quán thể hiện ở các khía cạnh, đó là nguồn gốc rõ ràng, nội dung rõ ràng và tồn tại rõ ràng. Như vậy xét về nội dung, tập quán phải rõ ràng để các chủ thể liên quan hiểu được, thực hiện được; hoặc nếu họ không phải là người thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được tính phù hợp hay không phù hợp tập quán của những hành vi của người khác. Tập quán phải tồn tại rõ ràng, các chủ thể liên quan đương nhiên phải nhận biết được sự tồn tại đó. Thứ sáu, tập quán và tập quán pháp là hai phạm trù không đồng nhất. Tập quán pháp là những tập quán được ...