Nội dung

CÁC ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THEO BỘ LUẬT DÂN SỰ 2015 Đoàn Đức Lƣơng* Người phản biện: TS. Hồ Nhân Ái Tóm tắt: Hợp đồng và các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là những quy định quan trọng trong Bộn luật dân sự 2015, có tính chất nền tảng cho các luật chuyên ngành. Các quy định trong Bộ Luật dân sự 2015 đã có sự thay đổi đáng kể so với Bộ luật dân sự 2015. Bài viết chỉ ra những ƣu điểm, những hạn chế và những vƣớc mắc thông qua vụ án điển hình về áp dụng các quy định pháp luật về các điều kiện có hiệu lực, từ đó đƣa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật. Abstract: Contracts and conditions for contract validity are among the important provisions of Vietnamese 2015 Civil Code which have created fundamental foundation for specialized laws. The provisions of the 2015 Civil Code concerning these matters have changed significantly in comparison to the Civil Code 2005. This article, through practical and typical cases, is looking to identify the advantages, limitations and problems in the application of provisions of contract valid conditions, and proposing recommendations and solutions to better the law. Từ khóa: Điều kiện có hiệu lực, hợp đồng Đặt vấn đề Chế định hợp đồng là một trong những chế định quan trọng trong bộ luật dân sự. Trên cơ sở quy định hợp đồng trong Bộ Luật dân sự các luật “chuyên ngành” quy định cụ thể hơn trong từng lĩnh vực tƣơng ứng. Ở Việt Nam, Bộ luật dân sự đầu tiên là năm 1995, sau đó đƣợc kế thừa và phát triển bằng ban hành Bộ Luật dân sự 2005 và 2015. Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2015 đã phát huy vai trò là “luật chung” điều chỉnh các quan hệ hợp đồng nói chung vừa có những quy định cụ thể đối với một số hợp đồng thông dụng. Tuy nhiên, quy định của pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng dựa trên nền tảng là cơ sở kinh tế xã hội, đảm bảo phù hợp và dự báo trong tƣơng lai. Về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đã có những quy định bổ sung nhƣng vẫn còn nhiều bất cập. * PGS.TS., Hiệu trƣởng trƣờng Đại học Luật, Đại học Huế 303 1. Mở rộng phạm vi áp dụng Bộ luật dân sự nói chung và các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nói riêng Bộ Luật dân sự 2015 tại phần thứ ba đã thống nhất sử dụng thuật ngữ “nghĩa vụ” và “hợp đồng” thay cho thuật ngữ “nghĩa vụ dân sự” và “hợp đồng dân sự” đƣợc quy định trong Bộ luật dân sự 2005. Sự thay đổi này phù hợp với vị trí, vai trò của Bộ luật dân sự là “luật chung” để điều chỉnh các quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng. Trên cơ sở các quy định của Bộ luật dân sự, các luật cụ thể có những quy định riêng trong từng lĩnh vực cụ thể. Trong Bộ luật dân sự 2015 đã quy định nguyên tắc áp dụng tại Điều 4 374. Vấn đề áp dụng luật nào cơ bản đƣợc giải quyết dựa trên cơ sở quy định này đảm bảo sự thống nhất mà không dựa vào hiệu lực pháp lý giữa Bộ luật và Luật nhƣ một số quan điểm trƣớc đây. Bên cạnh đó, Điều 275 đã quy định một trong các căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ là hợp đồng, là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.Điều 420 Bộ luật dân sự Cộng hoà Liên bang Nga quy định “hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ”. Bộ luật dân sự Cộng hoà Pháp 1804 quy định: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm một việc”. các quy định trong Bộ Luật không có cụm từ “dân sự”. Cũng từ quy định này việc hoàn thiện các quy định của các luật cụ thể (tạm gọi luật chuyên ngành) dựa trên cơ sở những nguyên tắc của của Bộ Luật dân sự và không trùng lắp với Bộ luật dân sự nhƣ Luật Thƣơng mại, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật các tổ chức tín dụng, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bảo hiểm,…Bên cạnh đó việc áp dụng pháp luật cũng có sự thay đổi vì các điều khoản trong hợp đồng đan xen cả dân sự và kinh doanh thƣơng mại. Do đó, quan niệm phân định hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế để xác định thẩm quyền của Tòa án (Tòa dân sự hay Tòa Kinh tế) và khi xét xử áp dụng Bộ Luật dân sự hay Pháp lệnh hợp đồng kinh tế để đƣa ra các phán quyết nhƣ trƣớc đây nữa.Trƣớc đây, Điều 2 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (đã hết hiệu 374 Điều 4. Áp dụng Bộ luật dân sự 1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự. 2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không đƣợc trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này. 3. Trƣờng hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhƣng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này đƣợc áp dụng. 4. Trƣờng hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ƣớc quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ƣớc quốc tế. 304 lực) thì hợp đồng kinh tế đƣợc ký kết giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật; còn hợp đồng dân sự thì các chủ thể xác lập hợp đồng không bị giới hạn. Mặt khác, các hợp đồng nào nhằm mục đích kinh doanh, sản xuất mà có tranh chấp về vi phạm thực hiện hợp đồng; còn các tranh chấp hợp đồng nhằm mục đích tiêu dùng có vi phạm trong việc thực hiện hợp đồng thì đó là hợp đồng dân sự (Thông tƣ 04 ngày 26 tháng 8 năm 1996). 2. Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dựa trên cơ sở các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Điều 116 Bộ luật dân sự 2015 quy định “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phƣơng làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”. Việt Nam không có luật hợp đồng riêng nên điều chỉnh chung về “giao dịch dân sự”. Chúng tôi cho rằng việc ghép chung các điều kiện có hiệu lực cho cả hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phƣơng là “khiên cƣỡng” vì tính chất pháp lý của hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phƣơng là khác nhau (chẳng hạn nhƣ hành vi lập di chúc). Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bao gồm: (i) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự đƣợc xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trƣờng hợp pháp luật có quy định (Điều 117). Thứ nhất,chủ thể của hợp đồng có năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự đƣợc xác lập Chủ thể tham gia hợp đồng bao gồm cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác. Bộ luật dân sự 2015 quy định chủ thể tham gia hợp đồng rõ ràng, cụ thể hơn Bộ luật dân sự 2005375. Chủ thể là cá nhân có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự nhƣng không phải có thể tham gia bất kỳ hợp đồng mà phải phù hợp với “giao dịch dân sự” đƣợc xác lập. Một trong quy định mới về chủ thể tham gia hợp đồng là pháp 375 Điều 122 Bộ luật dân sự 2015 về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự “ khoản 1 quy định Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:a) Ngƣời tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự;”. 305 nhân phi thƣơng mại và pháp nhân thƣơng mại376. Ngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân không chỉ bao gồm ngƣời đứng đầu pháp nhân theo điều lệ hay theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền nhƣ trong Bộ luật dân sự 2005 mà một pháp nhân có thể có nhiều ngƣời đại diện theo pháp luật và mỗi ngƣời đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân theo quy định tại Điều 140 và Điều 141 của Bộ luật này”(khoản 2 Điều 137). Theo quy định này thì xác định ngƣời đại diện theo pháp luật không đơn thuần là ngƣời đứng đầu pháp nhânmà căn cứ vào điều lệ, các trƣờng hợp khác. Trƣờng hợp ngƣời đại diện của pháp nhân không đúng thẩm quyền thì hợp đồng có vô hiệu hay không? Điều 142 quy định hậu quả của giao dịch dân sự do ngƣời không có quyền đại diện xác lập, thực hiện là giao dịch dân sự do ngƣời không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với ngƣời đƣợc đại diện, trừ ba ngoại lệ377. Theo quy định này thì có hai khả năng: Một là hợp đồng vẫn có hiệu lực đối với pháp nhân nếu đáp ứng một trong ba ngoại lệ này, song những quy định này còn rất mơ hồ và cần có sự giải thích chính thức: (1) Đƣợc ngƣời đại diện đã công nhận giao dịch. Sự công nhận của tất cả những ngƣời đại diện đƣợc ghi trong điều lệ hay ngƣời đại diện “cao nhất” và thể hiện bằng hành vi thực hiện hợp đồng hay dƣới hình thức văn bản? (2) Ngƣời đƣợc đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý. Xác định việc “biết” và thời gian hợp lý là bao nhiêu lâu cần có hƣớng dẫn cụ thể. Thực hiện quy định này dễ dẫn tới thực trạng, nếu có lợi thì công nhận, ngƣợc lại bất lợi thì một bên tìm mọi cách thoái thác. Thực tiễn xét xử để xác định dựa vào nhiều yếu tố để xác định nhƣ trong vụ án tranh chấp hợp đồng xây dựng giữa nguyên đơn: Công ty Cổ phần Đ và bị đơn Công ty I. 376 Điều 75 Bộ luật dân sự 2015 quy địnhpháp nhân thƣơng mại là pháp nhân có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận đƣợc chia cho các thành viên.Pháp nhân thƣơng mại bao gồm doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế khác. 2. Pháp nhân phi thƣơng mại bao gồm cơ quan nhà nƣớc, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thƣơng mại khác. 377 Điều 142 Bộ luật dân sự 2015 quy định ba trƣờng hợp: a) Ngƣời đƣợc đại diện đã công nhận giao dịch; b) Ngƣời đƣợc đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; c) Ngƣời đƣợc đại diện có lỗi dẫn đến việc ngƣời đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc ngƣời đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện. 306 Tóm tắt nội dung: Giữa hai công ty có hợp đồng xây dựng, nạo vét lòng sông đƣợc xác lập. Sau đó phát sinh tranh chấp, công tu cổ phần Đ xuất trình thƣ xác nhận nợ do ông L.P.Y ký và yêu cầu thực hiện. Theo đó Công ty I không chấp nhận thƣ xác nhận nợ theo hợp đồng do nguyên đơn xuất trình với căn cứ không có thẩm quyền. Các bản án cấp sơ thẩm (năm 2015) và phúc thẩm (năm 2018) đều có quan điểmthƣ xác nhận nợ do ông L.P.Y không có chức vụ và thẩm quyền gì ký xác nhận nợ (ông chỉ là công nhân thời vụ đƣợc Công ty I tại Việt Nam thuê, có nhiệm vụ trông coi công trƣờng, quản lý hồ sơ con dấu) sau đó đã về Đài Loan và không rõ địa chỉ. Quyết định Giám đốc thẩm căn cứ vào các tài liệu có trong hồ sơ vụ án nhƣ Biên bản nghiệm thu khối lƣợng công trình hàng tháng, biên bản bàn giao công trình đã hoàn thành đều do ông LPY đại diện cho Công ty I ký tên và đóng dấu. Trên cơ sở đó, Công ty I thanh toán tiền cho Công ty cổ phần Đ thông qua hình thức chuyển khoản. Thực tế, Công ty I cũng đã thanh toán cho Công ty cổ phần Đ một phần tiền bằng phƣơng thức này, số tiền còn lại đến ngày 19/02/2014, ông LPY lập giấy “Thƣ xác nhận nợ, vay” xác nhận Công ty I còn nợ Công ty cổ phần Đ số tiền 3.599.253.378 đồng và đề nghị Công ty cổ phần Đ xác nhận. Ngày 24/02/2014, ông Đào T là Giám đốc Công ty cổ phần Đ đã ký xác nhận. Trong báo cáo tài chính năm 2013 do Tổng giám đốc Công ty I ký gửi Công ty Kiểm toán Sao Việt cũng ghi rõ khoản nợ này. Điều đó cho thấy, thƣ xác nhận nợ ngày 19/02/2014 do ông LPY ký, đóng dấu đƣợc lãnh đạo Công ty I biết và thừa nhận, nên Công ty I phải có trách nhiệm đối với số tiền còn nợ Công ty cổ phần Đ. Công ty I cho rằng ông LPY không có thẩm quyền ký giấy xác nhận nợ nên không đồng ý trả nợ là không có căn cứ378 . Nhƣ vậy, trong vụ án trên đủ cơ sở xác nhận ngƣời đại diện theo pháp luật đã công nhận giao dịch căn cứ vào rất nhiều chứng cứ khác nhau làm cơ sở xác định quyề và nghĩa vụ của Công ty I. Thứ hai, chủ thể tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện Tự nguyện đƣợc hiểu là sự thống nhất chí ý với bày tỏ ý chí làm tiền đề “sự tự nguyện hoàn toàn”của các bên trong quan hệ hợp đồng. Chúng tôi cho rằng “sự tự do ý chí” vừa là tiền đề vừa là là yếu tố quyết định của tự nguyện để tạo nên sự thỏa 378 Quyết định giám đốc thẩm số 07/2019/KDTM-GDT ngày 4 tháng 02 năm 2019 của Ủy ban thẩm phán, Tòa án nhân dân cấp cao tại thành phố Hồ Chí Minh. 307 thuận nhƣng phải chịu sự “giới hạn” của Nhà nƣớc trong những trƣờng hợp nhất định bằng việc quy định các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Sự giới hạn của Nhà nƣớc đối với sự tự do ý chí không áp đặt làm mất đi sự thỏa thuận. Điều quan trọng là xác định mức độ phù hợp để không hành chính hóa quan hệ hợp đồng, hạn chế sự tự do ý chí của các chủ thể. Pháp luật có những quy định làm căn cứ xác định thiếu sự tự nguyện : Hợp đồng giả tạo, hợp đồng đƣợc xác lập do nhầm lẫn, hợp đồng đƣợc xác lập do bị lừa dối, đe dọa379.Bộ luật dân sự 2015 tại khoản 2quy định: Trƣờng hợp xác lập giao dịch dân sự giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời thứ ba thì giao dịch dân sự đó vô hiệu. Nghĩa vụ đối với ngƣời thứ ba nhƣ trốn nghĩa vụ tài sản nhƣ trả nợ, bồi thƣờng thiệt hại,.. nhƣng phải chứng minh đƣợc. Trong thực tiễn xét xử việc xác định thiếu sự tự nguyện phải căn cứ vào nhiều chứng cứ. Trƣờng hợp tranh chấp hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất giữa nguyên đơn: Ông Lê P và bà Võ Thị Hồng G và bị đơn ông Lê T và bà Đặng Thị Thanh H. Tóm tắt sự kiện: Nguyên đơn: Ông P, bà G cho rằng hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ký ngày 30/11/2007 là hợp đồng giả tạo với mục đích tẩu tán tài sản, trốn tránh nghĩa vụ trả nợ cho ngƣời khác. Bị đơn thì khai rằng năm 2007 do ông P và bà G làm ăn thua lỗ nên đã chuyển nhƣợng cho vợ chồng ông lô dất 10.880 m2 với giá 350.000.000 đồng và đã thanh toán hai lần đủi số tiền nhƣng hợp đồng chỉ ghi 20.000.000 đồng và đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào năm 2008. Vụ việc qua 4 lần xét xử sơ thẩm lần 1 (2011) tuyên bố hợp đồng vô hiệu, sơ thẩm lần 2 (2013) tuyên bố hợp đồng vô hiệu do giả tạo. bản án phúc thẩm lần 2v năm 2013 công nhận hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ngày 20/11/2007 và một số dung khác. Quyết định giám đốc thẩm đã nhận định380: Ông P và bà G không cung cấp chứng cứ để chứng minh. Mặt khác, tại thời điểm ký hợp đồng, chƣa có ai làm đơn gửi đến các cơ quan có thẩm quyền yêu cầu giải quyết về nợ nần liên quan đến ông P, bà G, và cũng chƣa có chủ nợ nào gởi đơn yêu cầu xem xét hợp đồng chuyển nhƣợng 379 . Xem Điều 124, Điều 126 và Điều 127 Bộ luật dân sự 2015 Quyết định giám đốc thẩm số 63/2017/DS-GDT ngày 3 tháng 8 năm 2017 của Ủy ban thẩm phán, Tòa án nhân dân cấp cao tại Đà Nẵng. 380380 308 quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ký ngày 30/11/2007 với lý do ông P, bà G tẩu tán tài sản.Giấy cam đoan do ông P, bà G viết ngày 06/9/2009 có nội dung cam kết trả cho ông T, bà H số tiền nợ 100.000.000đ, với điều kiện ông T, bà H rút sổ đất Ngân hàng về sang tên lại cho vợ chồng ông P, bà G. Nội dung của giấy cam đoan không thể hiện việc xác lập hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất kýngày 30/11/2007 nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời thứ ba. Lời khai của ngƣời làm chứng Huỳnh Thị Thu H trình bày các vấn đề nợ nần giữa bà H và bà G. Nội dung lời khai không đề cập đến hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và cũng không thể hiện việc xác lập hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ký ngày 30/11/2007 nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời thứ ba. Lời khai của ngƣời làm chứng Huỳnh Thị Thu H không có ý nghĩa chứng minh hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ký ngày 30/11/2007 là giả tạo.Nhƣ vậy, không có căn cứ xác định hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất ký ngày 30 11 2007 giữa ông P, bà G với ông T, bà H đƣợc xác lập là giả tạo nhằm mục đích trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời thứ ba. Điều 129 Bộ luật dân sự 2005 và nay là Điều 124 Bộ luật dân sự 2015 quy định tại khoản 2: Trường hợp xác lập giao dịch dân sự giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch dân sự đó vô hiệu. Từ vụ việc trên cho thấy xác định tự nguyện trong quan hệ hợp đồng không phải dễ dàng, chính các chủ thể mới thực sự biết đƣợc yếu tố này. Khi có tranh chấp thì các bên có nghĩa vụ chứng minh. Thứ ba, mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật không trái đạo đức xã hội Mục đích của hợp đồng là lợi ích mà các bên mong muốn đạt tới khi xác lập. Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các điều khoản cam kết trong hợp đồng, quy định các quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể (ví dụ nhƣ: đối tƣợng, giá, phƣơng thức thanh toán,…). Hợp đồng có có mục đích và nội dung vi phạm quy định của pháp luật dân sự nói riêng, pháp luật nói chung hoặc trái đạo đức xã hội thì không đƣợc thừa nhận, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên: mua bán tài sản pháp luật cấm 309 (mua bán đất đai, ma tuý), cho vay tiền để đánh bạc, đòi các khoản tiền do việc bán dâm, đánh bạc mang lại. Việc xác định vi phạm điều cấm của pháp luật hay không phải căn cứ vào các quy định cụ thể của pháp luật, chẳng hạn: Hợp đồng mua bán đất (trái pháp luật vì Luật Đất đai và Bộ Luật dân sự quy định đất đai thuộc sở hữu Nhà nƣớc),… Thứ tư, Điều kiện hình thức của hợp đồng Về hình thức của hợp đồng đƣợc quy định tại Điều 119381. Điều kiện hình thức chỉ là điều kiện bắt buộc khi pháp luật có quy định. Đây chỉ là những quy định chung nhƣng các quy định cụ thể còn có những vƣớng mắc. Chẳng hạn các hợp đồng vè chuyển quyền sử dụng đất thì pháp luật chỉ quy định có tính nguyên tắc về hình thức, thủ tục thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đấtphải đƣợc lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan (Khoản 1, Điều 502).Căn cứ vào quy định hiện hành thì hình thức của các hợp đồng về quyền sử dụng đất bắt buộc phải lập thành văn bản, còn các yêu cầu khác nhƣ cần có công chứng hay chứng thực không thì phải dựa vào các văn bản pháp luật liên quan. Vậy điều kiện hình thức theo quy định tại khoản 2 Điều 119 Bộ luật dân sự 2015 quy định điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là phải “đăng ký” tại cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền đƣợc quy định cụ thể ở văn bản nào? Trƣớc đây, theo khoản 3 Điều 689 Bộ luật Dân sự 2005 có quy định “Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật” đã xác định rõ hình thức của hợp đồng là phải lập thành văn bản và có công chứng, chứng thực. Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai 2013382 quy định hình 381 Điều 119. Hình thức giao dịch dân sự Giao dịch dân sự đƣợc thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phƣơng tiện điện tử dƣới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử đƣợc coi là giao dịch bằng văn bản. Trƣờng hợp luật quy định giao dịch dân sự phải đƣợc thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó. 382 Khoản 3 Điều 167 Luật đất đai 2013: Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của ngƣời sử dụng đất đƣợc thực hiện nhƣ sau: a) Hợp đồng chuyển nhƣợng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải đƣợc công chứng hoặc chứng thực, trừ trƣờng hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này; b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và 310 thức hợp đồng phải công chứng, chứng thực. Vậy, thời điểm đƣợc công chứng, chứng thực thì hợp đồng về quyền sử dụng đất có hiệu lực pháp luật chƣa? Theo Điều 503 “Việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai” đƣợc hiểu là đăng ký là điều kiện hình thức của hợp đồng hay không? Trong trƣờng hợp hợp đồng chuyển nhƣợng quyền sử dụng đất đã đƣợc công chứng mà tranh chấp quyền và nghĩa vụ thì có vi phạm điều kiện hình thức không? Quy định này có tính “áp đặt” nhằm thu thuế của các chủ thể tham gia hợp đồng hơn là hiệu lực của hợp đồng. Việc đăng ký tài sản là xác lập quyền, nếu không đăng ký bên nhận quyền sử dụng đất có khả năng rủi ro chứ không phải là điều kiện có hiệu lực mà không phải đăng ký hợp đồng. Trƣờng hợp hợp đồng tuân thủ các điều kiện có hiệu lực khác mà chỉ vi phạm điều kiện hình thức thì xem xét hai trƣờng hợp theo Điều 129: “Giao dịch dân sự đã đƣợc xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhƣng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Giao dịch dân sự đã đƣợc xác lập bằng văn bản nhƣng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trƣờng hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực”. Quy định này đã tháo gỡ những vƣớng mắc trong thực tiễn thi hành Bộ Luật dân sự 2005 tại Điều 134 khi một bên giao kết hợp đồng vì vụ lợi đã không thực hiện điều kiện về hình thức mặc dù đã thực hiện toàn bộ hoặc một phần nghĩa vụ của hợp đồng, buộc Tòa án phải tuyên bố vô hiệu. Theo Bộ luật dân sự 2015 hợp đồng vi phạm điều kiện hình thức (đang trong thời hạn hai năm) nếu đáp ứng đƣợc các yêu cầu tại Điều 129 thì có quyền yêu cầu Tòa án công nhận hợp đồng có hiệu lực. 3. Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản đƣợc công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên; 311 Để thống nhất các văn bản pháp luật và thực tiễn áp dụng, chúng toi có một số kiến nghị nên sửa đổi nhƣ sau: Một là, điều chỉnh Điều 275 thành Hợp đồnglà sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ. Bỏ cụm từ “dân sự” trong điều luật này theo hƣớng là luạt “chung”. Hai là, Hƣớng dẫn cụ thể Điều 142 Bộ luật dân sự 2015(1) Đƣợc ngƣời đại diện đã công nhận giao dịch. Sự công nhận của tất cả những ngƣời đại diện đƣợc ghi trong điều lệ pháp nhân (nếu có nhiều ngƣời đại diện theo pháp luật) và thể hiện bằng các căn cứ trong quá trình thực hiện hợp đồng nhƣ báo cáo quyết toán, giấy nộp tiền, biên bản thanh lý hợp đồng,…(2) Ngƣời đƣợc đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý. Xác định việc “biết” thông qua các căn cứ và thời gian hợp lý là 90 ngày làm việc kể từ ngày biết. Ba là , xem xét sửa đổi nhóm các điều luật (khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai 2013 và Điều 503 Bộ luật dân sự 2015) theo hƣớng các hợp đồng về quyền sử dụng đất có hiệu lực pháp luật kể từ thời lập thành văn bản hoặc thời điểm công chứng, chứng thực. Việc xác định thời điểm đăng ký và ghi sổ địa chính là thời điểm có hiệu lực nhƣ phân tích ở trên là bất cập vì đây là thủ tục bắt buộc và có giá trị cho chính sách quản lý Nhà nƣớc về đất đai, nếu để quy định này để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về quyền sử dụng đất thì sẽ ảnh hƣởng đến quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao kết hợp đồng. Thông qua thủ tục này Nhà nƣớc quản lý về đất đai, thu đƣợc các loại thuế và lệ phí theo hợp đồng. Đối với ngƣời sử dụng đất theo hợp đòng không tiến hành đăng ký sẽ có khả năng gặp phải những rủi ro vì chƣa xác lập quyền đối với quyền sử dụng đất. Kết luận:Hợp đồng và các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2015 là cơ sở pháp lý để quy định các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể và để giải quyết tranh chấp. Các quy định của Bộ luật có tính chất “khung” còn trong quá trình áp dụng cần sự giải thích chính thức của các cơ quan có thẩm quyền và tổng kết thực tiễn để áp dụng thống nhất. các quy định đã có nhiều tiến bộ nhƣng còn một số quy định chƣa xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng mà vẫn ràng buộc bởi ý chí Nhà nƣớc. 312