Nội dung

nghiªn cøu - trao ®æi ThS. NGuyÔn ThÞ V©n Anh * L uật thương mại được Quốc hội nước ta thông qua ngày 10/5/1997 và có hiệu lực thi hành từ 1/1/1998. Sự ra đời của Luật thương mại đã góp phần tạo nên sự đồng bộ của các thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam đồng thời mở rộng và thúc đẩy giao lưu thương mại trong nước cũng như quốc tế vì mục tiêu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế. Tuy nhiên, sau hơn 6 năm thi hành, Luật thương mại đã bộc lộ không ít những hạn chế, bất cập như phạm vi điều chỉnh hẹp, các quy định về thương nhân, về các hành vi thương mại, về chế tài thương mại và tranh chấp thương mại chưa đầy đủ còn mâu thuẫn, chồng chéo với các văn bản quy phạm pháp luật khác làm ảnh hưởng tới quy mô phát triển và phạm vi các hoạt động thương mại ở nước ta. Trong bài viết này, chúng tôi muốn đề cập những hạn chế và đưa ra một số kiến nghị có tính chất trao đổi nhằm góp phần nghiên cứu hoàn thiện chế định rất quan trọng của Luật thương mại hiện hành - chế định thương nhân. 1. Tương tự như pháp luật thương mại của các nước trên thế giới, Luật thương mại năm 1997 của Việt Nam xác định chủ thể của các quan hệ thương mại là thương nhân. Điều 2 Luật thương mại hiện hành quy định đối tượng áp dụng của luật là thương nhân T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 hoạt động thương mại tại Việt Nam; đối với những người buôn bán rong, quà vặt có vốn kinh doanh, doanh thu, thu nhập thấp thì Chính phủ ban hành quy chế riêng theo những nguyên tắc cơ bản của Luật này. Khoản 6 Điều 5 Luật thương mại quy định: "Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên". Theo quy định trên, thương nhân phải có đầy đủ 5 dấu hiệu cơ bản sau: - Thương nhân phải tồn tại dưới dạng: Cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình; - Thương nhân phải thực hiện hoạt động thương mại;(1) - Thương nhân phải hoạt động thương mại một cách độc lập; - Thương nhân phải thực hiện hoạt động thương mại thường xuyên; - Thương nhân phải có đăng kí kinh doanh. Theo cách liệt kê các loại chủ thể và các dấu hiệu pháp lí kèm theo, Luật thương mại hiện hành đã xác định tương đối cụ thể về cơ cấu cũng như đặc điểm của thương nhân. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, các quy định trên đã bộc lộ một số hạn chế sau: Thứ nhất, Luật thương mại chưa bao * Giảng viên Khoa pháp luật kinh tế Trường đại học luật Hà Nội 3 nghiªn cøu - trao ®æi quát hết được những chủ thể mà trên thực tế có thể coi là thương nhân. Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có đăng kí kinh doanh, được thành lập nhằm thực hiện các hoạt động sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi. Nếu căn cứ vào dấu hiệu thương nhân quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì không phải mọi doanh nghiệp đều là thương nhân, bởi vì theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nhưng không phải tất cả các doanh nghiệp đều có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại. Ví dụ, một doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực xây dựng thì sẽ không phải là thương nhân bởi vì hoạt động này không phải là hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 1997 nên các giao dịch kinh doanh của họ sẽ nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Do đó, có thể nói các quy định về thương nhân trong Luật thương mại không tương thích và không gắn kết được với các quy định về doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước... Thứ hai, quy định về điều kiện trở thành thương nhân và những trường hợp không được công nhận là thương nhân (tại Điều 17, 18 Luật thương mại năm 1997) là chưa phù hợp và mâu thuẫn với văn bản pháp luật khác. Điều 17 mới chỉ quy định điều kiện về chủ thể để trở thành thương nhân 4 chứ chưa quy định các điều kiện khác. Theo Luật thương mại, thương nhân phải là chủ thể có đăng kí hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng lại không giải thích rõ thế nào là hoạt động độc lập, thế nào là hoạt động thường xuyên? Vì vậy, nếu căn cứ vào quy định của Luật thương mại khó có thể xác định chính xác và đầy đủ các chủ thể được coi là thương nhân. Điều 18 chỉ quy định 3 trường hợp không được công nhận là thương nhân, bao gồm: Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang phải chấp hành hình phạt tù; người đang trong thời gian bị toà án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật. Như vậy, Điều 18 mới chỉ quy định các trường hợp không thể trở thành thương nhân đối với cá nhân mà chưa quy định vấn đề đó đối với các loại hình thương nhân khác. Mặt khác, ngay cả trong trường hợp thương nhân là cá nhân kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân thì quy định này cũng mâu thuẫn với quy định về quyền thành lập doanh nghiệp (trong đó có doanh nghiệp tư nhân). Theo Điều 9 Luật doanh nghiệp năm 1999, ngoài các trường hợp không thể trở thành thương nhân quy định trong Luật thương mại thì 4 trường hợp sau cá nhân không được thành lập doanh nghiệp tư nhân tức là cũng không thể trở thành thương T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 nghiªn cøu - trao ®æi nhân nếu muốn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân. Đó là: - Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; - Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân; - Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; - Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ti hợp danh, giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản Thứ ba, một số chủ thể có đăng kí kinh doanh thực hiện hoạt động thương mại nhưng lại không thể trở thành thương nhân theo Luật thương mại hiện hành. Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định 4 loại doanh nghiệp là đối tượng áp dụng của Luật này, bao gồm: Doanh nghiệp tư nhân, công ti hợp danh, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần. Căn cứ vào các dấu hiệu của thương nhân quy định tại khoản 5 Điều 6 Luật thương mại thì có ý kiến cho rằng công ti hợp danh không phải là thương nhân vì chúng không phải là cá nhân hay tổ hợp tác, hộ gia đình, cũng không phải là pháp nhân. Từ đó, theo ý kiến này, kể từ T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 ngày 1/1/2000 các công ti hợp danh có đăng kí kinh doanh thực hiện một hoặc một số hành vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật thương mại cũng không được coi là thương nhân, không được hưởng các quy chế thương nhân theo quy định của Luật thương mại. Như vậy, nếu căn cứ vào Luật thương mại thì công ti hợp danh sẽ không thể là chủ thể tham gia các hoạt động trung gian thương mại như: Đại diện cho thương nhân, đại lí mua bán hàng hoá… vì Luật thương mại quy định chủ thể tham gia các hoạt động thương mại này bắt buộc cả hai bên đều phải là thương nhân.(2) Với lập luận như trên thì nếu công ti hợp danh là một bên tham gia hợp đồng đại diện cho thương nhân hoặc hợp đồng đại lí mua bán hàng hoá (trên thực tế là có) thì quan hệ hợp đồng đó không chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại mà chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự (nếu bên kia không phải là pháp nhân) hoặc Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (nếu bên kia là pháp nhân).(3) Do đó, có thể nói trong trường hợp này quy định của Luật thương mại đã không bắt kịp với sự phát triển đa dạng của các loại hình kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Thứ tư, tổ hợp tác cũng không thể trở thành thương nhân theo pháp luật hiện hành. Theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại, tổ hợp tác là một trong những chủ thể có thể trở thành thương nhân tức là trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật thương mại. Nhưng cũng tại điều này quy định tổ hợp tác phải đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại thì mới có thể trở 5 nghiªn cøu - trao ®æi thành thương nhân. Điều 17 Luật thương mại quy định: Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh và trở thành thương nhân. Luật thương mại không quy định các chủ thể này phải đăng kí hoạt động thương mại ở đâu. Tuy nhiên, theo quy định của các văn bản pháp luật khác thì các cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc hộ kinh doanh cá thể và pháp nhân là các loại hình doanh nghiệp như công ti nhà nước, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti cổ phần, hợp tác xã đăng kí kinh doanh tại cơ quan đăng kí kinh doanh có thẩm quyền, còn tổ hợp tác thì pháp luật chưa quy định đăng kí kinh doanh ở đâu. Trong thực tế, tổ hợp tác không thực hiện việc đăng kí kinh doanh để hoạt động. Như vậy, theo quy định tại khoản 6 Điều 5 Luật thương mại thì tổ hợp tác là một trong các loại hình thương nhân. Nhưng nếu theo Điều 17 thì chủ thể này không đủ các điều kiện để trở thành thương nhân, mặc dù trên thực tế tổ hợp tác vẫn có thể thực hiện các hành vi thương mại và trở thành chủ thể của Luật thương mại. Ngay chính những quy định này trong Luật thương mại đã tự phủ định lẫn nhau. Thứ năm, những vấn đề liên quan đến đăng kí kinh doanh của thương nhân quy định trong Luật thương mại là không cần thiết, chồng chéo với các văn bản pháp luật khác. Cụ thể là Điều 20 quy định các nội 6 dung đăng kí kinh doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, Điều 22 quy định công bố nội dung đăng kí kinh doanh, Điều 23 quy định quyền yêu cầu cung cấp thông tin về nội dung đăng kí kinh doanh. Những quy định này trong thực tế đều không được áp dụng, bởi vì việc đăng kí kinh doanh của các chủ thể kinh doanh được quy định rất cụ thể trong các văn bản pháp luật khác như: Luật hợp tác xã (đối với việc đăng kí thành lập HTX), Luật doanh nghiệp (đối với việc đăng kí thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti hợp danh), Luật doanh nghiệp nhà nước (đối với việc thành lập công ti nhà nước)...(4) Hiện nay, sau khi các chủ thể kinh doanh được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp và thực hiện một hoặc một số hành vi thương mại quy định tại Điều 45 Luật thương mại thì họ nghiễm nhiên trở thành thương nhân mà chẳng cần phải đăng kí kinh doanh thương mại như quy định của Luật thương mại. Như vậy, những quy định liên quan đến đăng kí kinh doanh cho thương nhân được quy định trong Luật thương mại là thừa và gây mâu thuẫn nếu coi đăng kí kinh doanh này cũng là đăng kí kinh doanh (thành lập doanh nghiệp) theo quy định của các đạo luật về doanh nghiệp. Hoặc sẽ là sự gây phiền hà và phi thực tế nếu coi đây là loại đăng kí kinh doanh để trở thành thương nhân khác với đăng kí kinh doanh theo các đạo luật về doanh nghiệp, vì không thể cùng một lúc có hai loại đăng kí kinh doanh, một để thành T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 nghiªn cøu - trao ®æi lập doanh nghiệp, một để trở thành thương nhân. Và trên thực tế thì việc đăng kí kinh doanh theo quy định của Luật thương mại đã không tồn tại. 2. Quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (từ Điều 37 đến Điều 44 Luật thương mại) cũng có một số điểm đáng lưu ý như sau: Theo Luật thương mại hiện hành, thương nhân nước ngoài chỉ được phép đặt văn phòng đại diện hoặc mở chi nhánh tại Việt Nam để kinh doanh những loại hàng hoá mà Chính phủ Việt Nam cho phép trong từng thời kì. Theo danh mục hàng hoá, dịch vụ được quy định kèm theo Nghị định số 45/2000/NĐ-CP của Chính phủ ngày 6/9/2000 thương nhân nước ngoài chỉ được kinh doanh một số hàng hoá để xuất khẩu và một số hàng hoá nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam. Điều này mâu thuẫn với Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Theo Luật đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài (thương nhân nước ngoài) có thể đầu tư kinh doanh tại Việt Nam dưới 3 hình thức: Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh, thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. Trong trường hợp thành lập doanh nghiệp liên doanh hoặc thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài thì sau khi được cấp giấy phép đầu tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó có tư cách pháp nhân Việt Nam và là doanh nghiệp của Việt Nam. Nhưng nếu thương nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo hình thức hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh thì họ T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004 vẫn kinh doanh độc lập với tư cách thương nhân nước ngoài. Luật đầu tư nước ngoài rất ít hạn chế những lĩnh vực mà các nhà đầu tư bị cấm kinh doanh. Như vậy, hiện tại trong quan hệ thương mại thì có nhiều ngành nghề, mặt hàng thương nhân nước ngoài được kinh doanh theo Luật đầu tư nước ngoài nhưng sẽ không được kinh doanh theo Luật thương mại và Nghị định số 45/2000/NĐ-CP. Ví dụ như kinh doanh mua bán hàng công nghiệp để phục vụ sản xuất hoặc mua hàng hoá tại Việt Nam để bán tại thị trường Việt Nam. 3. Từ sự phân tích trên, theo chúng tôi nên xem xét, sửa đổi những vấn đề sau: Thứ nhất, cần xác định lại khái niệm thương nhân, tránh việc liệt kê các chủ thể cụ thể. Việc liệt kê này đã làm cho quy định thiếu tính bao quát, cứng nhắc, không tạo sự linh hoạt cho việc áp dụng và đón bắt các đối tượng hay tình huống mới xuất hiện trong kinh doanh trên thị trường. Cụm từ “độc lập, thường xuyên” cũng tạo nên sự phức tạp vì lại phải định nghĩa các khái niệm này, hơn nữa chính các khái niệm này sẽ hạn chế phạm vi áp dụng của Luật thương mại. Bởi vì trong thực tế có người kinh doanh do tính chất lĩnh vực hoạt động hay tính chất của hàng hoá mà chỉ hoạt động theo mùa, vụ thì có gọi là thương nhân không? Mặt khác, quy định thương nhân phải có đăng kí kinh doanh thương mại là chưa hợp lí như đã phân tích ở trên. Vì vậy, để tránh gây tranh cãi và tạo ra sự thống nhất trong việc áp dụng luật, pháp luật nên đưa ra định nghĩa về thương nhân vừa mang tính khái quát cao vừa thể hiện đặc tính 7 nghiªn cøu - trao ®æi riêng của thương nhân là những đối tượng có thực hiện hành vi thương mại. Thứ hai, cần xác định lại khái niệm hành vi thương mại. Theo Luật thương mại hiện hành, hành vi thương mại chỉ là bao gồm hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hoá. Cách hiểu hành vi thương mại như vậy là quá hẹp không phù hợp với pháp luật thương mại quốc tế, làm hạn chế các chủ thể kinh doanh có thể trở thành thương nhân. Thứ ba, nếu hiểu thương mại theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ mà cả thương mại trong đầu tư và sở hữu trí tuệ thì tất cả các chủ thể kinh doanh hợp pháp (có đăng kí kinh doanh) đều là thương nhân. Do đó, nên bỏ quy định tại Điều 17 (về điều kiện trở thành thương nhân) và bỏ quy định tại Điều 18 (về các trường hợp không được công nhận là thương nhân) vì những đối tượng không thể thành lập các loại hình doanh nghiệp hay các chủ thể kinh doanh khác thì cũng không thể trở thành thương nhân mà các đối tượng này đã được quy định trong các đạo luật về doanh nghiệp. Thứ tư, bỏ các quy định liên quan đến đăng kí kinh doanh cho thương nhân như quy định về nội dung đăng kí kinh doanh, về cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, về công bố nội dung đăng kí kinh doanh, về cung cấp thông tin về nội dung đăng kí kinh doanh (từ Điều 19 đến Điều 23 Luật thương mại) vì các quy định này không có giá trị thực thi. Trong thực tiễn các thương nhân đều là các chủ thể kinh doanh và đã có văn bản pháp luật khác quy định về việc đăng kí 8 kinh doanh của từng loại chủ thể như đã phân tích ở phần trên. Thứ năm, cần mở rộng các hình thức hiện diện thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam cho phù hợp với Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Cụ thể, thương nhân (nhà đầu tư) nước ngoài có thể thực hiện các hoạt động thương mại tại Việt Nam dưới các hình thức: Công ti 100% vốn nước ngoài; doanh nghiệp liên doanh; chi nhánh; văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài; hoặc hoạt động theo hợp đồng vụ việc. Thứ sáu, cần thống nhất các quy định về danh mục hàng hoá, dịch vụ mà thương nhân nước ngoài được phép kinh doanh cho tương thích với pháp luật đầu tư nước ngoài, tránh sự mâu thuẫn trong các quy định của pháp luật như đã phân tích ở phần trên để tạo điều kiện khuyến khích thương nhân nước ngoài đầu tư kinh doanh tại Việt Nam./. (1).Xem: Khoản 2 Điều 5 Luật thương mại. (2).Xem: Điều 83, Điều 112 Luật thương mại. (3). Hiện nay pháp luật thực định vẫn có sự phân biệt 2 chủng loại hợp đồng: Hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. (4) - Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 thì công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu hạn, công ti hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, công ti nhà nước đăng kí kinh doanh tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. - Theo Điều 14 Luật hợp tác xã năm 2003, hợp tác xã có thể đăng kí kinh doanh tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh hoặc phòng đăng kí kinh doanh cấp huyện tuỳ theo sự lựa chọn của hợp tác xã. T¹p chÝ luËt häc sè 2/2004